Pontes de Miranda, citado por Maria Helena DINIZ (2004:358), pontifica que a prescrição é “uma exceção que alguém tem contra o que não exerceu, durante um lapso de tempo fixado em norma, sua pretensão”.
Se remetemo-nos à definição ou ao fundamento do instituto, não há divergência.
Sustenta-se na necessidade de normas que assegurem a pacificação social e tornem livres as relações obrigacionais do temor de ver os indivíduos propostas contra si ações fundadas em obrigações contraídas há longo tempo. A prescrição tem por escopo proteger o bom pagador, livrando-o de um estado de incerteza que poderia perdurar indefinidamente. A regra é... (clique em "mais informações" para ler mais)
que as obrigações sejam cumpridas.
Quando discute-se o objeto da prescrição, o dissenso instaura-se e aprofunda-se. Parte dos doutrinadores advoga a tese de que a prescrição ataca o direito.
Hodiernamente, esta vertente, notadamente minoritária, resta praticamente superada.
Consoante o conceito civilista unitário, na afirmação de LORA (2001:), direito subjetivo material e ação eram um único direito. Em 1856, Windscheid abalou tal entendimento, com “A ação no direito civil romano sob o ponto de vista do direito atual”. Em 1885 A. Wach publicou sua monografia sobre a ação declaratória, que edificou o fundamento da moderna teoria do direito processual. O autor demonstrou que a ação é um direito autônomo, diferente do direito subjetivo que busca proteger, usando o exemplo da ação declaratória negativa, que pressupõe a inexistência da relação jurídica ou de um direito subjetivo.
Com efeito, a crítica de LORA (2001:18) e dos modernos doutrinadores volta-se contra concepção clássica, que prescreve:
A ação como mero reflexo do direito ou ainda como reação a uma violação do direito, tendo, desta forma, a mesma natureza deste. Assim, o objeto da prescrição não reside na ação, e sim consiste na pretensão ou exigibilidade ínsita ao crédito.
Consoante o ensinamento de Maria Helena DINIZ (2004: 822), pretensão pode ser definida como sendo:
A invocação pelo titular de um direito violado, da prestação que lhe é devida, em juízo, exigindo sua tutela jurisdicional. Trata-se do pedido ou objeto da ação em sentido material exarado na petição inicial.
Em regra, a partir de que o direito possa ser exigido, nasce a pretensão. A ação é contingente e logicamente sucessiva à pretensão: somente quando a pretensão não é satisfeita, por culpa do obrigado, é que surge a ação de direito material (SOUZA, 2004: 11).
Outros argumentam que “os efeitos da prescrição incidem sobre a ação, e por via de conseqüência, o próprio direito”, em substância, como afirma SOUZA, na citação de RUGGIERO (2004: 3). Com efeito, o desfalque dos meios jurídicos coercitivos, para a indução à satisfação do titular, esvaziaria o vínculo de substância jurídica, restando, para o obrigado, mero dever de consciência.
Em oposição, aqueles há que defendem que apenas a ação é afetada pela prescrição, permanecendo incólume o direito. Justifica-se pelo artigo 882 do Código Civil, que determina a insusceptibilidade de repetir-se o que se pagou para solver a dívida prescrita, outorgando uma sobrevida ao direito subjetivo, que restaria mutilado do instrumento defensivo, mas conservado em sua natureza anterior.
Silvio RODRIGUES (1980:321), de maneira diversa, admite que o pagamento, nestas circunstâncias, seria sem causa.
CARPENTER, citado por SOUZA (2004: 4), reduz o direito prescrito a simples dever moral, destituído de juridicidade, uma vez que não pode ser compelido o devedor ao seu cumprimento. De outra parte, cumprida a obrigação moral, o direito aplaude esse ato, não concedendo a repetição.
A crítica contra esta última tese funda-se em que não será jurídico apenas o dever incumprido, que autoriza o emprego das vias coativas, por meio da ação (SOUZA, 2004: 6).
Com a ocorrência da prescrição, embora a ação ou a pretensão ainda existam, sua eficácia é apagada. O instituto da prescrição situa-se no plano do direito material, tanto assim que a sua declaração culmina na extinção do processo com o exame do mérito (CPC, art. 269, IV). A prescrição não extingue o direito, nem tampouco a pretensão ou a ação, encobrindo apenas a eficácia. O direito existe, mas não pode ser exigido. É explicável pelo fato de não ser possível àquele que pagou dívida prescrita exigir a sua restituição. O crédito persiste no tempo, passando apenas a ser destituído de exigibilidade.
Beneficiando o devedor, a prescrição não afasta a sua obrigação de pagar, mas apenas despoja o credor do direito de cobrar o crédito.
Afirma Clóvis Beviláqua, na prelecção de LORA (2001:20):
Não é o fato de não se exercer o direito que lhe tira o vigor; nós podemos conservar inativos em nosso patrimônio muitos direitos, por tempo indeterminado. O que o torna inválido é o não-uso da sua propriedade defensiva, da ação que o reveste e protege.
A ação, considerada do ponto de vista social, é o princípio tutelar, que a sociedade insere em cada direito, e por meio do qual ela se interpõe entre o portador do direito e o seu ofensor. Mas este tegumento protetor do direito se adelgaça e desfaz, quando, por longo tempo, deixa de reagir contra os ataques vibrados sobre o direito; é um órgão que se atrofia pelo desuso.
Malgrado tenha direito à prestação, o sujeito ativo não pode, antes do vencimento, exigi-la, estando o sujeito passivo não obrigado a pagar, enquanto não escoado o prazo. Contudo, se realizado o pagamento, não se pode dizer que obrigação não tenha existido, no sentido jurídico da palavra. A solução inadmite repetição. Se a obrigação tem a finalidade imediata de uma prestação, esta estará juridicamente satisfeita no exato momento em que o sujeito ativo realiza o seu direito, com o cumprimento, pelo obrigado, de seu dever, pouco importa que o objeto em débito seja exigível ou acionável.
As obrigações civis tem a possibilidade de ser ou são, exigíveis; porque exigíveis, são ou podem vir a ser acionáveis.
Normalmente, não pode haver relação jurídica sem um de seus elementos estruturais.
As relações obrigacionais sem coercibilidade interessam ao Direito. São relações que não geram pretensão. A essas obrigações, dava-se a denominação de obrigações naturais, melhor hoje denominadas de imperfeitas ou mutiladas.
Admitem a classificação, segundo Orlando GOMES (s/d: 96) em:
a) obrigações naturais “stricto sensu”;
b) deveres morais e sociais;
c) obrigações secundárias.
As primeiras possuem todos os caracteres de um dever jurídico, embora não tuteladas pelos meios próprios para compelir o devedor a cumpri-las. Os deveres morais e sociais limitam-se à margem da “zona do juridicamente coercível. Por fim, as obrigações secundárias integram as obrigações perfeitas para lhes facilitar a execução, mas carecem de exigibilidade jurídica.
A noção de ação, cujo nascimento pressupõe o malferimento do direito, é absolutamente estranha às obrigações naturais. A exceção é-lhe, contudo, indissociável: o que as caracteriza como obrigação é justamente, a par da irretratabilidade do pagamento, a solutio retentio. A rigor, a obrigação natural deve ser caracterizada não com o que lhe falta, mas com o que produz ou é susceptível de produzir. Enquanto a obrigação civil produz, ou pode produzir, uma pretensão e, por conseqüência, uma ação, a obrigação natural é susceptível de produzir uma exceção (SOUZA, 2004: 8).
Malgrado não possam ser exigidas, as obrigações naturais podem ser cedidas, novadas ou remitida, admitindo, a fortiori, pagamento, conservando tal solução os efeitos típicos que se obteriam se tratássemos de obrigação perfeita (SOUZA, 2004: 9). Em contrapartida, Orlando Gomes preleciona:
O Direito moderno reduz seus efeitos à soluti retentio. Atualmente, uma obrigação natural não pode ser novada ou afiançada, nem se admite seja objeto de compensação.
Além da irrepetibilidade, nenhum efeito realmente se permite.
Há a tutela jurídica, que se manifesta sob forma especial, desde que verificado o cumprimento espontâneo da obrigação. Não pratica, assim, liberalidade o devedor que paga dívida fundada em obrigação natural, mas cumpre um dever juridicamente existente e válido. Esses efeitos são alheios ao mundo ético, respeitando exclusivamente ao universo jurídico.
A prescrição tem a característica de convolar em obrigação natural a obrigação civil. No entanto, se cuidamos de pagamento, não argüida a prescrição, trata-se de obrigação civil, e não prescrição. Na afirmação desta linha de raciocínio aponta M. I. Carvalho de Mendonça (SOUZA, 2004: 9):
Se o devedor que tinha a seu favor a prescrição consumada, deixou de alegá-la e pagou o débito, nenhuma obrigação nova criou; pagou débito civil anteriormente existente, reconheceu um direito anteriormente firmado, que nunca deixou de existir.
A convolação, de dívida civil a natural, dar-se-ia com a recepção da arguição de prescrição, e não com o implemento do prazo, porque este não exerceria nenhum efeito extintivo.
A doutrina majoritária atribui eficácia extintiva à prescrição, quer esta ataque os direitos, as ações ou as pretensões.
XII – Bibliografia consultada
ALMEIDA, Isis de. Manual da prescrição trabalhista. 2.ed. São Paulo: LTR, 1994.
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ECO, Umberto. Como se faz uma tese. Tradução de Gilson César Cardoso de Souza. 19.ed. São Paulo: Perspectiva, 2004.
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SOUZA, José Paulo Soriano de. Ensaio sobre a natureza jurídica da prescrição no direito civil. Mar.2004. Disponível em http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_IV_marco_2004/JosePauloSoriano%20-%20Prescricao%20do%20Direito%20Civil.pdf. Acesso em 15.dez.2007.
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