A PRESCRIÇÃO: Origens do instituto

As origens do instituto remontam ao Direito Romano, à época do processo formulário, que vigeu da lex aebutia, no século 149 a.C. até o século III da Era Cristã.

O primeiro aspecto salientado foi o da prescrição aquisitiva, figurando na Lei das XII Tábuas. De início, beneficiava apenas o cidadão romano e só dizia respeito a coisas romanas (BARROS MONTEIRO, 1995:286). Com a insuficiência das ações previstas na Lei das XII Tábuas, foi o pretor investido por lei a fixar um prazo para a duração das ações não previstas no direito honorário. Assim surgiram as ações temporárias, em contraposição às previstas no direito quiritário, que eram perpétuas (LORA, 2001:28).

Na ação temporária, quando o pretor determinava a fórmula, a precedia da parte introdutória, se estivesse extinto o prazo de duração da ação, o annus utilis, em regra, de um ano.

A preliminar da fórmula, porque antecedia esta, era denominada praescriptio. Praescriptio significava, assim, o que era escrito antes.


Com o uso reiterado, o termo adquiriu a significação da matéria contida na parte introdutória da fórmula.

Segundo LORA (2001: 29), “idêntico fenômeno verificou-se com as ações reais. Justiniano unificou os institutos do usucapião (meio aquisitivo da propriedade) e a prescrição longi et longissimi temporis (meio extintivo da reivindicatória), atribuindo à longa duração da posse extintiva da reivindicatória o mesmo efeito do usucapião, com sua transformação em título aquisitivo da propriedade”.

Diferentemente, o Direito brasileiro, seguindo a doutrina germânica, funda-se na corrente dualista, adotando a prescrição, não adjetivada, para o fenômeno da extinção das ações, e a usucapião, para a prescrição extintiva, inspirado no critério alemão e defendido por Clóvis Beviláqua.

Cabe destacar a menção a Carvalho Mendonça, em doutrina e Prática das Obrigações, n. 419, citada por ALMEIDA (1994:16) e LORENZETTI (1999:18): “A prescrição é sempre filha de um conceito único. Na prescrição há sempre um patrimônio que se perde e outro que se aumenta”, fundamentando o entendimento de que a divisão da prescrição em aquisitiva e extintiva é um artifício puramente lógico, instituído pela teoria do direito (ALMEIDA, 1994:18).

No sentido oposto entende BARROS MONTEIRO (1995: 287). Haveriam duas forças que se fazem sentir, diferenciando a prescrição extintiva e a aquisitiva. Na prescrição extintiva opera a força extintora, que extermina a ação que tem o titular e, por via de conseqüência, elimina o direito pelo desaparecimento da tutela legal. Pelo fenecimento da ação, desaparece o direito. A prescrição aquisitiva opera na criação do direito em favor de um novo titular, e por via oblíqua a extinção da ação, que para defesa do direito, tinha o titular antigo. Pelo nascimento do direito, fenece a ação.

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