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terça-feira, 7 de julho de 2015

UNIÃO ESTÁVEL, CONCUBINATO E DIREITO DA AMANTE

O Código Civil de 1916 adotava uma estrutura casamentária: se não houvesse casamento, não haveria núcleo familiar.
Nessa estrutura, existiam consequências para os filhos de pessoas não casadas: os ilegítimos não tinham direitos. Só havia família pelo casamento (da união entre um homem e uma mulher) e o casamento era indissolúvel.
Às vezes, o núcleo familiar era desfeito por falta de afeto, mas sob o ponto de vista jurídico o casamento não se dissolvia.
Desfeita a união, acabava-se... 
envolvendo com outra pessoa. Essa união afetiva sem casamento não era reconhecida pelo Direito, porque toda família era matrimonializada.

CONCUBINATO
Era uma relação afetiva sem casamento. Portanto, não era família e não produzia efeitos no Direito de Família, mas tão somente obrigações (Direito Civil), como uma sociedade de fato, com os conflitos dirimidos pelas Vara Cível.
Tanto se não queriam casar ou não podiam, a relação era denominada concubinato.
O concubinato dividia-se em puro e impuro.
Concubinato puro era a união sem casamento daqueles que não queriam casar; concubinato impuro era a união daqueles que não podiam casar (os impedidos). Exemplo destes últimos é a amante.
O concubinato, enquanto relação obrigacional, não era matéria de Direito de Família.
Apesar de o ordenamento estar fundamentado no casamento e ignorar o concubinado, ele existia e produzia efeitos.
Surge o interesse jurisprudencial no concubinado a partir das décadas de 40 e 50. As pessoas em concubinado, tanto puro como impuro, vão à justiça.
A partir das décadas de 40 e 50, eclodem lides referentes ao concubinato e a Justiça e a Jurisprudência reconhecem três efeitos jurídicos a favor do instituto:

1º efeito: O direito à partilha do patrimônio comum, se provada a colaboração, mesmo emocional.

2º efeito: O entendimento materializado na súmula 380 do STF, aprovada em 03/04/1964: "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum." A súmula fala em "sociedade de fato". Mesmo não havendo coabitação, é possível caracterizar o concubinato.

3º efeito: O direito ao recebimento de uma indenização por serviços domésticos e sexuais prestados. Esta indenização deveria ser fixada em prestações periódicas: a jurisprudência deu, na prática, o que o código vedava. Foi necessário, porque não fazia jus a ex-companheira à  pensão alimentícia, uma vez que a competência da causa era a vara cível e não a de família. Os direitos foram assim reconhecidos pela jurisprudência.

Nas pegadas destes primeiros efeitos, a legislação começou também a reconhecer efeitos jurídicos à concubina. O § 2º do Art. 57 da Lei dos Registros Públicos (nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973) foi incluído, em 1975 (pela Lei nº 6.216), para reconhecer à concubina o direito de acréscimo do sobrenome do companheiro:
"§ 2º A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas."
Ainda na década de 70, a concubina consegue ser incluída como dependente previdenciário.
Eram efeitos puramente obrigacionais.
A Constituição Federal de 1988, no Art. 226, § 3º, reconhece a união estável como entidade familiar, observando que a lei deve facilitar sua conversão em casamento.
O texto constitucional eleva a status de entidade familiar o concubinato puro. 
Para se evitar o preconceito e abandonar o estigma que até então o marcava, o concubinato puro passa agora a ser chamado de união estável, que é uma das modalidades de entidade familiar.
E quanto ao concubinado impuro?
Este passou a ser chamado apenas de concubinato e permanece como sociedade de fato.
Diferente da união estável, que é entidade familiar, o concubinado impuro é uma sociedade de fato.
A união estável era, até maio de 2011, com o notório julgamento da ADI 4277 e da ADPF 132, a união de homem e mulher, que até podem ser casados, mas não querem casar (ou seja, são impedidos de casar). 
O § 1º do Art. 1.723 do Código Civil determina que "a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do Art. 1.521, não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente".  
Só caracteriza a união estável o que pode ser convertido em casamento. Se há impedimento material, não é união estável. A exceção: Não incidem os impedimentos se a pessoa for separada de fato ou separada judicialmente. Se caracterizada a união estável, temos a entidade familiar.
A partir daí, na união estável, não há mais indenização por serviços prestados, mas sim alimentos. E também herança e partilha de bens. Porque todos os efeitos do casamento passaram a ser reconhecidos na união estável. 
E quanto ao concubinato?
O Art. 1727 do Código Civil continua tratando-o como relação obrigacional, mera sociedade de fato, o que não gera direitos de família. 
A concubina, com a separação do concubino da mulher com quem é casado (ou a morte desta), passa a ter um up grade e é elevada ao status de companheira.
A concubina tem direitos?
Sim. No âmbito obrigacional: partilha do patrimônio que ela ajuda a construir, não necessariamente em dinheiro e indenização por serviços prestados.
Qual a base legal dos direitos da concubina?
A proibição do enriquecimento sem causa (Arts. 884 e 885 do Código Civil).
Mas o ordenamento proíbe certas consequências, mesmo reconhecendo esses efeitos.

VEDAÇÕES LEGAIS AO CONCUBINATO

1. Doações do adúltero
Segundo a redação do Art. 550 do Código Civil, "a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal". Significa que, se um homem é casado e convive com outro alguém, ao mesmo tempo (convive, pois senão seria companheirismo) e fizer doação à concubina, a doação pode ser anulada até dois anos a contar do término do casamento (pelo divórcio ou pela morte).
2. Proibição de seguro de vida
O Art. 793 do Código Civil determina que "É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato." A contrário sensu, "não é válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo da contratação não se encontrava separado". Neste ponto, a lei é ainda mais dura: a contratação em favor da concubina é nula.
3. Nulidade de cláusula testamentária
A cláusula testamentária em favor da concubina, como herdeira ou legatária, é igualmente nula (Art. 1.801, III, do Código Civil), salvo se o doador, casado, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos. 
Observação: "salvo se o doador, casado, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos": estavam proibidos de doar, durante cinco anos, segundo a letra da lei. Em leitura sistemática, conjunta com o Art. 1.723, que reconhece como entidade familiar "a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família", o prazo para doação foi abolido.
4. Nulidade de cláusula simulada em favor da concubina
Se a doação ao adúltero é anulável (pode ser anulada) em tempo determinado pela lei (vide vedação 1), a simulação é nula, de pleno direito, conforme Art. 1.802 do Código Civil: "São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder".
Faz sentido. Afinal, o adúltero, no caso, estaria tentando driblar a legislação. A nulidade é, então, a penalidade aplicada ao caso. 
5. É válida a cláusula em favor do filho do concubino, quando este também for filho do testador
Não se poderia penalizar o filho da concubina, se filho também do adúltero, apenas porque sua mãe não pode receber doação. Sendo filho do doador, a lei permite disposição a seu favor (Art. 1.803 do Código Civil). Pensar diferente seria tratar desigualmente os filhos, o que não é permitido nem pelo Código Civil nem pela Constituição Federal. 

CONCUBINATO PUTATIVO
Suponhamos que uma mulher viva com um homem, sem saber que ele é casado. Ela vivia como companheira ou como concubina?
Para ela, a relação é de companheirismo, não de concubinato. Aplica-se à espécie, por analogia, o § 1º do Art. 1.561 do Código Civil: "Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão."
Por conclusão, as duas mulheres dividirão a herança, uma porque esposa; outra porque companheira putativa. Os bens que a esposa ajudou a construir serão divididos com ela; com a companheira serão divididos os bens que ela ajudou a construir. Aqui, falamos do que construíram durante a união, de uma de de outra. Não há problema.
Há problema quando pensamos na divisão da herança. 
Maria Berenice Dias classifica a boa fé em subjetiva (eu não sabia) e objetiva. A união estável putativa só pode ser reconhecida pelo Judiciário. Só o juiz pode declarar essa união estável para que produza os efeitos jurídicos. 

CONCUBINADO CONSENTIDO
E as famílias em que o homem, na mesma rua, tem três "esposas" e uma sabe da outra? Ele trata as três como esposas e elas aparecem em público como esposas dele. 
Se ele é casado com uma delas e tem o consentimento para manter o relacionamento com as outras, não restaria caracterizada a união estável com as outras duas?
É um caso a se pensar. O Judiciário tem algumas decisões favoráveis, reconhecendo a união estável. 
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Maria da Glória Perez Delgado Sanches
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
Praia, sol, mar... rios, aves, plantas, flores, frutos... a natureza em todas as potencialidades. O belo, próximo. A segunda cidade mais antiga do Brasil, a Amazônia Paulista, minha paixão.

Quem sou eu

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

Pergunte, comente, critique, ok? A casa é sua e seu comentário será sempre bem-vindo.

Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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