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terça-feira, 1 de abril de 2014

DANO MORAL E A ENTREGA DE MERCADORIAS COM ATRASO. CONFIGURAÇÃO E QUANTIFICAÇÃO

Se você compra um presente para sua esposa e ele chega com atraso ou se o presente de Natal de seus filhos é entregue quase no carnaval é evidente o dano moral. 
Como e quando restará configurado o dano e como quantificá-lo?
O gravame no plano moral, como bem expõe o desembargador Ruy Coppola, não se indeniza (tornar in dene, sem dano), mas apenas se compensa.
Isso porque se há dano moral não existe como, com pagamento em dinheiro, trazer de volta o estado anterior das coisas. O prejuízo é moral, não material. Não há como "fazer de conta" que nada aconteceu.
Portanto, o dinheiro recebido tem valor como compensação do prejuízo, como uma forma de reparação.
Para que se possa verificar a ocorrência do dano moral e o seu alcance não basta a afirmação da vítima. Se o dano é moral, deve ser aferido a partir de elementos destacados do caso concreto: a partir deles presume-se a ofensa moral.
Na quantificação, são analisados e ponderados o poder aquisitivo do responsável pelo dano e o da vítima. O poder aquisitivo do responsável para que a indenização seja tão grande que possa carregar o aspecto punitivo, mas que não inviabilize a operacionalidade da empresa fornecedora; o poder aquisitivo da vítima para que o valor recebido sirva como reparação, não como forma de enriquecimento. Assim, se uma grande operadora falha na prestação de serviços, a punição deve ser maior, porque menos sentida do que se fosse ela uma simples loja de bairro. 

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0007684-04.2013.8.26.0007, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WMB -COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA, é apelado DCO.
ACORDAM, em 32ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY COPPOLA (Presidente), KIOITSI CHICUTA E LUIS FERNANDO NISHI. 
São Paulo, 27 de março de 2014
RUY COPPOLA
RELATOR

Apelação nº 0007684-04.2013.8.26.0007 

EMENTA
Contrato de compra e venda via internet. Dano moral configurado. Atraso abusivo na entrega da filmadora e ainda assim enviada com avaria. Desorganização total da fornecedora quanto às reclamações feitas. Valor da indenização fixado, de R$ 5.000,00, que se mostra adequado, considerando-se os fatos ocorridos, as partes envolvidas e a repercussão. Danos materiais que não incluem os honorários advocatícios contratados, mas apenas o valor do produto. Apelo parcialmente provido. 
Vistos,
Trata-se de ação de reparação de danos materiais e morais, promovida pelo apelante em face da apelada, que foi julgada procedente pela r. sentença proferida a fls. 112/115, cujo relatório se adota, para condenar a ré ao pagamento de indenização no valor de R$ 5.000,00 pelo dano moral sofrido, com correção da data da sentença e juros a partir da citação, e ao pagamento do valor de R$ 800,20, a título de danos materiais, com atualização monetária a partir da propositura da ação e juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação, além das verbas de sucumbência.
Apela a ré (fls. 117/124), aduzindo que não restou configurado qualquer dano à moral do autor, ou alternativamente pugnou pela redução do valor. Por fim, pleiteou a exclusão da verba paga a título de honorários advocatícios da indenização por danos materiais.
Recurso respondido (fls. 130/134).
E o Relatório.
O douto houve por bem arbitrar o valor do dano moral em R$ 5.000,00.
E no caso em tela ficou demonstrada a ilegitimidade do procedimento da ré dispensado ao autor. Deve a ré, portanto, suportar o pagamento da indenização fixada, a título de dano moral, necessária a ressarcir o prejuízo sofrido pelo autor em razão de sua conduta culposa e arbitrária.
O autor levou dias para receber a filmadora adquirida para presentear sua esposa em seu aniversário, muito além do prazo estabelecido pelo fornecedor e quando a recebeu, percebeu que encontrava-se avariada, com arranhões e com o vidro do visor quebrado (fls. 03).
A ré não nega o ocorrido.
Age como se tudo o que ocorreu fosse aceitável.
Mas não é.
O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar de dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem a ela se dirige, e exatamente isso ocorreu no caso vertente:
Ao decidir, anteriormente, na 32ª Câmara, ação assemelhada, envolvendo consumidor e atraso na entrega de presentes adquiridos para o Natal, assim me manifestei: 
“Desta forma, dano moral existiu no caso, pois não foi um aborrecimento corriqueiro, sendo simples verificar o calvário do consumidor que apenas desejava comprar presentes de Natal para seus familiares, sem, contudo, obter êxito.
Aliado a tudo isso se constata a inconformidade da ré com as providências tomadas pelo autor para defender seus direitos, resistindo, e muito, para reconhecer sua irresponsabilidade.
Houve mais do que mero dissabor, mas verdadeiro dano moral causado pela ré pelo não atendimento aos reclamos do autor. 
Um exame singelo da doutrina nos mostra que "a causação de dano moral independe de prova, ou melhor, comprovada a ofensa moral o direito à indenização desta decorre, sendo dela presumido".
O trecho acima é extraído da obra do eminente Desembargador Rui Stoco, que logo abaixo mostra o seguinte:
"Significa, em resumo, que o dever de reparar é corolário da verificação do evento danoso, dispensável, ou mesmo incogitável, a prova do prejuízo.
Contudo a assertiva acima feita comporta esclarecimentos, senão temperamentos, pois a afirmação de que o dano moral independe de prova decorre muito mais da natureza imaterial do dano do que das quaestionis facti. 
Explica-se: Como o dano moral, é, em verdade, um "não dano", não haveria como provar, quantificando, o alcance desse dano, como ressuma óbvio.
Sob esse aspecto, porque o gravame no plano moral não se indeniza, mas apenas se compensa, é que não se pode falar em prova de um dano que, a rigor, não existe no plano material.
Mas não basta a afirmação da vítima de ter sido atingida moralmente, seja no plano objetivo como no subjetivo, ou seja, em sua honra, imagem, bom nome, tradição, personalidade, sentimento interno, humilhação, emoção, angústia, dor, pânico, medo e outros.
Impõe-se que se possa extrair do fato efetivamente ocorrido o seu resultado, com a ocorrência de um dos fenômenos acima exemplificados.
Ou seja, não basta, ad exemplum, um passageiro alegar ter sido ofendido moralmente, em razão do extravio de sua bagagem, ou do atraso no vôo, em viagem de férias que fazia, se todas as circunstâncias demonstram que tais fatos não o molestaram nem foram suficientes para atingir um daqueles sentimentos d´alma.
A só devolução de um cheque pela instituição financeira ou o protesto de um título de crédito já pago nem sempre tem força suficiente para denegrir a imagem de uma empresa ou para ofender sua honra objetiva, enodoando seu prestígio perante o público.
Há casos em que tais fatos, porque esclarecidos e corrigido o equívoco com presteza e eficácia e diante da retratação cabal, imediata e completa do ofensor, sequer chegam ao conhecimento de terceiros ou causam reflexos negativos.
Os autores Gabriel Stiglitz e Carlos Echevesti, citados por Antonio Jeová Santos (Dano moral indenizável, 1ª ed., São Paulo, Lejus, 1997, expõem que: "Diferente do que ocorre com o dano material, a alteração desvaliosa do bem-estar psicofísico do indivíduo deve apresentar certa magnitude para ser reconhecida como prejuízo moral. Um mal-estar trivial, de escassa importância, próprio do risco cotidiano da convivência ou da atividade que o indivíduo desenvolva, nunca o configurará. Isto quer dizer que existe um "piso" de incômodos, inconvenientes ou desgostos a partir dos quais este prejuízo se configura juridicamente e procede sua reclamação" (Responsabilidade civil, p. 243).
De sorte que o mero incômodo, o enfado e desconforto de algumas circunstâncias que o homem médio tem de suportar em razão do cotidiano não servem para a concessão de indenizações, ainda que o ofendido seja alguém em que a suscetibilidade aflore com facilidade (Antonio Jeová Santos, ob. cit. p. 36), ao contrário da mãe que perde o único filho, ainda infante, ou o seu marido, de forma trágica, cujo sofrimento, angústia, dor e desolação decorrem da natureza das coisas e dispensam comprovação, posto que presumíveis, caracterizando dano moral e impondo compensação.
...
Significa dizer, em resumo, que o dano em si, porque imaterial, não depende de prova ou de aferição do seu quantum. Mas o fato e os reflexos que irradia, ou seja, a sua potencialidade ofensiva, dependem de comprovação, ou pelo menos que esses reflexos decorram da natureza das coisas e levem à presunção segura de que a vítima, face às circunstâncias, foi atingida em seu patrimônio subjetivo, seja com relação ao seu vultus, seja, ainda, com relação aos seus sentimentos, enfim, naquilo que lhe seja mais caro e importante." (Tratado de Responsabilidade Civil, Ed. RT, 5ª Edição, pág. 1381/82)."
O E. STJ já decidiu que:
"A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que na concepção moderna da reparação do dano moral prevalece a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação, de modo a tornar desnecessária a prova do prejuízo em concreto" (REsp. nº 196.024, 4ª Turma, Rel. Min. César Asfor Rocha, j. 2.3.1999.
O valor da indenização por dano moral deve ser suficiente para atender a repercussão econômica do dano, a dor experimentada pela vítima, além do grau de culpa do ofensor, ou seja, deve existir proporção entre a lesão e o valor da reparação e, neste caso, data venia, não existem razões para se alterar o valor fixado pela ilustre magistrada.
Em caso análogo ao desses autos, este E. Tribunal já decidiu:
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - BEM MÓVEL - COMPRA E VENDA DE PRODUTOS VIA INTERNET - NÃO ENTREGA NA DATA APRAZADA, NÃO OBSTANTE AUTORIZAÇÃO DA OPERADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO - PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE E JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADAS - CONSUMIDOR A SER INDENIZADO POR DANOS MATERIAL E MORAL - MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - ART. 252 DO REGIMENTO INTERNO DO TJSP RECURSO IMPROVIDO.” (Apelação nº 0020600-30.2008.8.26.0562, 31ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Francisco Casconi, j. 08.05.2012)
Deste modo, não convencendo as razões de irresignação manifestadas nos recursos, de rigor a preservação da r. sentença.” (Apelação nº 0002972-23.2011.8.26.0562).
Naquela oportunidade a sentença foi mantida, considerando que o valor da condenação foi de R$ 10.000,00, porém neste caso não houve apelo do autor, razão pela qual o caso é de se manter o valor da condenação imposta pelo nobre magistrado sentenciante, em R$ 5.000,00.
O eminente Desembargador Antonio Rigolin, da 31ª Câmara deste Tribunal, já deixou anotado que "A indenização pela reparação do dano moral deve ser fixada em valor que permita propiciar uma compensação razoável à vítima, a guardar conformidade com o grau da culpa e a influenciar no ânimo do ofensor, de modo a não repetir a conduta. Reconhecida a ocorrência da devida proporcionalidade, deve prevalecer o critério adotado pela sentença." (Ap. c/ Rev. 589.890-00/1).
Ou seja, deve existir proporção entre a lesão e o valor da reparação.
Como dito pelo eminente Desembargador Orlando Pistoresi, quando integrava a Colenda 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça:
"Com efeito, 'O dano moral, se não é verdadeiramente, dano suscetível de fixação pecuniária equivalencial, tem-se de reparar equitativamente' (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, T. 54,5.536, no. 1, p.61). 'O importante é a par do princípio da reparabilidade, admitir o da indenizabilidade, para que, como assinalam os autores, não fique a lesão moral sem recomposição, nem impune aquele que por ela é responsável, fatores, ambos, que seriam de perpetuação de desequilíbrios sócio-jurídicos' (R. Limongi França, Reparação do Dano Moral, in RT 631/135).
Por outro lado, 'Resta para a Justiça, a penosa tarefa de dosar a  indenização, porquanto haverá de ser feita em dinheiro, para compensar uma lesão que, por sua própria natureza, não se mede pelos padrões monetários'.
'O problema haverá de ser solucionado dentro do princípio do prudente arbítrio do julgador, sem parâmetros apriorísticos e à luz das peculiaridades de cada caso, principalmente em função do nível socioeconômico dos litigantes e da maior ou menor gravidade da lesão' (Humberto Theodoro Junior, Alguns Impactos da Nova Ordem Constitucional sobre o Direito Civil, in RT 662/9) (Ap.c/Rev. no. 263.455-1/9)".
Deste modo, conclui-se que os danos morais devem ser fixados após a análise dos vários fatores existentes no caso concreto, que condicionam a justa apreciação de todos os aspectos envolvidos, principalmente atentando-se ao dano causado pelo evento e ao poder aquisitivo do responsável e da vítima, sem, no entanto, constituir fonte de enriquecimento ilícito para o autor, mostrando-se adequado, tendo em vista as peculiaridades do caso em análise, o arbitramento da indenização como feito pelo Juízo, em R$ 5.000,00.
Tal valor objetiva coibir a ré de continuar agindo da maneira como agiu: não cumprimento dos prazos de entrega, entrega de produtos avariados e impossibilidade de efetuar uma troca rápida, com a devolução do preço pago, enfim, agindo com pouco caso nas reclamações de seus consumidores.
Contudo, não merecem ser indenizados os valores relativos ao pagamento relativo à contratação de advogado particular, uma vez que foram mera liberalidade do autor.
Já decidiu esta Corte de Justiça, em 04.12.2012, nos autos da apelação nº 0015502-65.2010.8.26.0248, relatada pelo eminente Des. Rui Cascaldi:
Por outro lado, no que tange à indenização por danos materiais pretendida pelo autor em decorrência da contratação de advogado para promover a demanda, tem-se como indevida a pretendida indenização, uma vez que tal contrato não teve a participação da ré e decorre diretamente da relação do apelante com seu advogado, não se constituindo obrigação da parte contrária arcar com tais despesas, sob pena de "bis in idem", uma vez que esta já sofre condenação ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Nesse sentido:
“INDENIZAÇÃO - DANO MATERIAL - CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO - O contrato de honorários vincula apenas o advogado e seu cliente, não cabendo ressarcimento pela contratação do profissional. 
RECURSO NÃO PROVIDO.” (Apelação 0371116-47.2010.8.26.0000, Roberto Mac Cracken, 37ª Câmara de Direito Privado, j. 10/02/2011) “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Pedido do ressarcimento a titulo do dano material - Contratação que não pode ser imputada à parte contraria - Risco ao direito de postular em juízo, pela operosidade e sujeitar o litigante ao arbítrio - Sucumbência que ó regulada pelo CPC - Verba que se inclui como despesa processual - Recurso não provido” (Apelação Com Revisão 9222354-14.2002.8.26.0000, Antonio Ribeiro, 15ª Câmara de Direito Privado, j. 31/01/2006)
“Responsabilidade civil Errônea indicação do nº do CPF do autor para protesto relacionado à dívida contraída por terceiro Dever de indenizar caracterizado Dano moral Arbitramento Majoração Hipótese em que o lesado, além dos aborrecimentos sofridos com a injusta negativação, ainda foi impedido de realizar a compra de caminhão novo, que seria utilizado em seu trabalho Dano material Despesas com a contratação de advogado particular Descabimento do ressarcimento pretendido Contrato de honorários que vincula apenas a parte e seu procurador Apelação provida em parte.” (Apelação 9187889-42.2003.8.26.0000, José Reynaldo, 12ª Câmara de Direito Privado, j. 17/08/2011)
“DANO MORAL - Indenização - Não demonstração, ônus que incumbia a autora, que seu nome tenha sido inserido em cadastro restritivo de crédito Afronta ao artigo 333, inciso I, do CPC - DANO MATERIAL - Contratação de advogado - Não comprovação das despesas que alega ter experimentado, somado ao fato que o contrato de honorários vincula apenas o advogado e seu cliente, não cabendo ressarcimento pela contratação do profissional Reparações indevidas - Matéria referente ao pedido de obrigação de fazer que sobrou irrecorrida - Incidência, na espécie, de reciprocidade da verba honorária Artigo 21, do CPC - Sentença, nessa parte, reformada - Recurso parcialmente provido” (Apelação 9198503- 33.2008.8.26.0000, Maia da Rocha, 17ª Câmara de Direito Privado, j. 28/01/2009)
Assim, do valor da indenização por danos materiais fixados na sentença, deve-se extrair os R$ 622,00 a título de honorários advocatícios (fls. 66), mantendo-se os R$ 178,20 relativos à filmadora, mantendo-se, no mais, a sentença.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, nos termos acima expostos.
RUY COPPOLA
RELATOR


Por Maria da Glória Perez Delgado Sanches

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

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