Tanto o fato do príncipe como o fato da administração (que não se confunde com fato administrativo) e a teoria da imprevisão dependem, para a aplicação, de um contrato.
O fato do príncipe e a teoria da imprevisão são causa de revisão do contrato, objetivando a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro inicial. São fenômenos não provocados pelas partes que atingem, entretanto, o contrato, impedindo sua execução, de maneira reflexa.
A teoria da imprevisão (caso fortuito e força maior) comprovada, é causa tanto para a alteração como a rescisão do contrato.
A teoria da imprevisão (caso fortuito e força maior) comprovada, é causa tanto para a alteração como a rescisão do contrato.
O fato da administração é motivo para a rescisão contratual. É fato que...
ocorre por ação ou omissão do contratante (a Administração), e tem reflexos diretos na executabilidade do contrato.
ocorre por ação ou omissão do contratante (a Administração), e tem reflexos diretos na executabilidade do contrato.
O fato da administração é tão grave que enseja o ressarcimento ao particular dos prejuízos comprovados, a devolução da garantia, os pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e do custo da desmobilização, desde que não tenha contribuído com culpa (§ 2o do art. 79 da Lei nº 8.666/93)
Segundo Hely Lopes Meirelles, fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva
ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que
onera substancialmente a
execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo uma álea administrativa extraordinária
e extracontratual, desde que intolerável
e impeditiva da execução do ajuste, obriga o Poder Público contratante a
compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de
possibilitar o prosseguimento da execução, e, se esta for impossível, rende
ensejo à rescisão do contrato, com as indenizações cabíveis.
O
fundamento da teoria do fato
do príncipe o o mesmo que
justifica a indenização do expropriado por utilidade pública ou interesse
social, isto é, a Administração não pode causar danos ou prejuízos aos
administrados, e muito menos a seus contratados, ainda que em benefício da
coletividade. Quando isso ocorre, surge a obrigação de indenizar.
O fato do príncipe, caracterizado por um ato geral do Poder Público, tal como a
proibição de importar determinado produto, só reflexamente desequilibra a
economia do contrato ou impede sua plena execução.
Suponha
que determinada empresa é contratada para o fornecimento de determinado produto
e um novo tributo é criado sobre esse produto, inviabilizando o fornecimento.
Ou que a empresa deva fornecer um produto importado e as importações de tal
produto passam a ser proibidas. É o caso de fato do
príncipe.
Por
isso não se confunde com o fato da Administração, que incide direta e
especificamente sobre o contrato.
A
respeito:
REsp
976836 / RS 2007/0187370-6, STJ (VOTO VISTA) (MIN. MAURO CAMPBELL
MARQUES)
Há
legalidade no repasse para a conta telefônica do valor referente ao aumento do
PIS e da COFINS que incide sobre o faturamento de concessionária que presta
serviço de telecomunicação na hipótese em que há no contrato administrativo
autorização prévia para a alteração da tarifa em casos de fato do
príncipe, pois é necessário preservar o equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, podendo a variação da carga tributária do PIS
e da COFINS desencadear a revisão automática das tarifas previstas no contrato
de concessão, desde que recaia direta ou reflexamente sobre a atividade objeto
da contratação.
CONTRATO ADMINISTRATIVO.
EQUAÇÃO ECONÔMICO- FINANCEIRA DO VÍNCULO.
DESVALORIZAÇÃO DO REAL. JANEIRO
DE 1999. ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA REFERENTE AO PREÇO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA
IMPREVISÃO E FATO DO PRÍNCIPE.
AgRg no Ag 1300508 /
DF AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2010/0073188-1, STJ, Relatora Ministra Eliana Calmon |
1. A novel cultura acerca do
contrato administrativo encarta, como nuclear no regime do vínculo, a
proteção do equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico de direito
público, assertiva que se infere do disposto na legislação infralegal específica
(arts. 57, § 1º, 58, §§ 1º e 2º, 65, II, d, 88 § 5º e 6º, da Lei 8.666⁄93.
Deveras, a Constituição Federal
ao insculpir os princípios intransponíveis do art. 37 que iluminam a
atividade da administração à luz da cláusula mater da moralidade,
torna clara a necessidade de manter-se esse equilíbrio, ao realçar as
"condições efetivas da proposta".
2. O episódio ocorrido em
janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda
nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou
causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com
vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das partes.
3. Rompimento abrupto da equação
econômico-financeira do contrato.
Impossibilidade de início da execução com a
prevenção de danos maiores. (ad impossiblia memo tenetur).
4. Prevendo a lei a possibilidade de
suspensão do cumprimento do contrato pela verificação da exceptio non
adimplet contractus imputável à administração, a fortiori, implica admitir
sustar-se o "início da execução", quando desde logo verificável a
incidência da "imprevisão" ocorrente no interregno em que a
administração postergou os trabalhos. Sanção injustamente aplicável ao
contratado, removida pelo provimento do recurso.
5. Recurso Ordinário provido.
(RMS 15154⁄PE, Rel. Ministro LUIZ
FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19⁄11⁄2002, DJ 02⁄12⁄2002 p. 222)
Fato da administração é toda ação ou omissão
do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato,
retarda ou impede sua execução. O fato da Administração equipara-se à força maior e produz os mesmos efeitos
excludentes da responsabilidade do particular pela inexecução do ajuste. É o
que ocorre, p.ex., quando a Administração deixa de entregar o local da obra ou
serviço, ou não providencia as desapropriações necessárias, ou atrasa os pagamentos
por longo tempo, ou pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos a cargo da
outra parte (art. 78, XIV a XVI). (art. 78, XV). Em todos esses
casos o contratado pode pleitear a rescisão do contrato, amigável ou
judicialmente, por culpa do Poder Público; o que não se lhe permite é a
paralisação sumária dos trabalhos pela invocação da exceção de contrato não
cumprido, inaplicável nos ajustes administrativos, salvo se o atraso for
superior a noventa dias.
Sobre o
tema, já se pronunciou o STJ:
REsp 1141021 / SP RECURSO
ESPECIAL 2009/0070033-8, relator Ministro Mauro Campbell Marques
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. OBRA PÚBLICA. ART. 7º, |
§2º, INCISO III, DA LEI Nº 8.666/93. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS.
1. Trata-se de discussão acerca da interpretação do disposto no art.7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93: se há a exigência efetiva da disponibilidade dos recursos nos cofres públicos ou apenas a necessidade da previsão dos recursos orçamentários.
2. Nas razões recursais o
recorrente sustenta que o art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93 exige
para a legalidade da licitação apenas a previsão de recursos orçamentários,
exigência esta que foi plenamente cumprida.
3. O acórdão recorrido, ao se
manifestar acerca do ponto ora discutido, decidiu que "inexistindo no erário os recursos
para a contratação, violada se acha a regra prevista no art. 7º, §2º, III, da
Lei 8.666/93" .
4. A Lei nº 8.666/93 exige para
a realização da licitação a existência de "previsão de recursos
orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou
serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o
respectivo cronograma", ou seja, a lei não exige a disponibilidade
financeira (fato da administração
ter o recurso disponível ou liberado), mas, tão somente, que haja previsão
destes recursos na lei orçamentária.
5. Recurso especial provido.
Teoria da imprevisão
A
aplicação dessa teoria, entre nós, assentava-se mais na equidade que no
Direito, visto que nenhuma lei a consagrava para os contratos administrativos.
Foi a jurisprudência que, seguindo os rumos do Conselho de Estado da
França e estimulada pela doutrina, acabou admitindo a revisão de ajustes
administrativos em razão de fatos supervenientes e altamente onerosos para o
particular contratado.
Todavia,
somente a álea econômica
extraordinária e extracontratual, desequilibrando totalmente a equação
financeira estabelecida pelas partes, autoriza a aplicação da cláusula rebus sic stantibus. Daí a
justa e ponderada observação do Des. Ferreira de Oliveira de que no campo do
Direito Administrativo é admissível a revisão dos contratos, "embora
excepcionalmente e com boa dose de prudência".
A revisão do contrato e de seus
preços, pela aplicação da teoria da imprevisão, pode ser determinada por
norma legal para todos os contratos de uma certa época e para certos
empreendimentos, como pode ser concedida pelo Judiciário ou pela própria
Administração em cada caso específico submetido à sua apreciação. Por isso
mesmo, não deve ser confundida com o reajustamento
contratual de preços, que se faz em atendimento a condição do próprio
contrato (Hely Lopes Meireles)
Acerca da teoria da imprevisão, decidiu
o STJ:
AgRg no AREsp 155702 /
MS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2012/0059562-0, Ministro Raul Araújo
2012/0059562-0, Ministro Raul Araújo
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. NECESSIDADE DE
PRODUÇÃO DE PROVAS. ART. 130 DO CPC. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. FACULDADE
DO JUIZ. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. TEORIA DA IMPREVISÃO. INTEMPÉRIES CLIMÁTICAS. INAPLICABILIDADE. PRODUTOR RURAL. COMPRA E
VENDA DE INSUMOS AGRÍCOLAS. REVISÃO DE CONTRATO. CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. NÃO INCIDÊNCIA. COBRANÇA ABUSIVA DE JUROS. CAPITALIZAÇÃO. SÚMULA
7/STJ.
1. Compete ao magistrado zelar
pela necessidade e utilidade da produção das provas requeridas, nos termos do
art. 130 do Código de Processo Civil. Além disso, saber se a prova cuja
produção fora requerida pela parte é ou não indispensável à solução da
controvérsia, de modo a permitir ou não o julgamento antecipado da lide, é
questão que exige o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a
atrair o óbice previsto na Súmula 7/STJ.
2. A jurisprudência desta Corte
é pacífica em afirmar que a Teoria da Imprevisão como
forma de revisão judicial dos contratos somente será aplicada quando ficar
demonstrada a ocorrência, após a vigência do contrato, de evento imprevisível e
extraordinário que onere excessivamente uma das partes contratantes, não se
inserindo nesse contexto as intempéries climáticas.
AgRg no AREsp 184299 /
DF AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/0111672-0,
Ministro Sidnei Beneti
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ART. 19 DA LEI N. 8.254/91. ADEQUAÇÃO AO VALOR DE
MERCADO. ACORDO VERBAL. TRIÊNIO RESPEITADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO
CARACTERIZADO.
1.- "O art. 19 da Lei
8.245/91, ao regular a revisão judicial do aluguel, a fim de ajustá-lo ao preço
de mercado, consagrou a adoção da teoria da
imprevisão no âmbito do Direito Locatício, oferecendo às partes contratantes
um instrumento jurídico para a manutenção do equilíbrio econômico do
contrato" (AgRg no REsp 1.206.723/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe
11.10.2012).
2.- "Nos termos do art. 19
da Lei nº 8.245/91, qualquer tipo de acordo firmado entre as partes, durante o
triênio legal, que majore os aluguéis, independentemente de atingir os mesmos o
chamado "valor de mercado", impede a propositura da ação revisional,
porquanto o prazo foi interrompido, devendo recomeçar sua contagem" (REsp
146.513/MG, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ 27.3.2000).
Acerca da teoria da imprevisão
aplicada aos contratos administrativos, decidiu o TJSP:
A lei 8.666/93 prevê, em seu
artigo 65, inciso II, alínea "d", a possibilidade de alteração dos
contratos administrativos, "para restabelecer a relação que as partes
pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da
administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando
a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na
hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de
conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual".
É a chamada teoria da
imprevisão, que permite a modificação do contrato em razão de fatos
supervenientes, desde que presentes os seguintes requisitos: imprevisibilidade
e inevitabilidade do evento; inimputabilidade do evento às partes contratantes;
e desequilíbrio considerável no contrato.
Apelação nº
0034002-17.2012.8.26.0053, Relator Peiretti de Godoy
Também a Apelação nº 0011542-06.2009.8.26.0000, em que o relator Décio Notarangeli cita a mesma obra do mestre Meirelles:
Segundo se infere
dos autos, o débito cobrado se refere a serviços prestados pela autora à Municipalidade,
em conformidade com o contrato firmado entre as partes. Como bem destacado na
r. sentença, demonstrou-se, até mesmo pelo reconhecimento da procedência do
pedido, a contratação, a prestação de serviços e a falta de pagamento por parte
do Município que busca eximir-se da obrigação alegando desequilíbrio
orçamentário e insistindo na aplicação da teoria da imprevisão. Sem razão,
porém.
Com efeito,
conquanto os atos e contratos administrativos sejam regulados pelos princípios
de Direito Público relativos à supremacia do interesse público em detrimento ao
do particular, não há qualquer previsão em nosso ordenamento jurídico, nem
sequer um princípio que autorize a Administração a descumprir os contratos
firmados, a tornar-se inadimplente sem justificar um fato concreto que autorize
o descumprimento da obrigação por ela assumida.
Ademais,
inaplicável também aos fatos, a teoria da imprevisão. Como nos ensina HELY
LOPES MEIRELLES “a teoria da imprevisão “consiste no reconhecimento
de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não
imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam
sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. É a aplicação da
velha cláusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a exemplo do que
ocorre nos ajustes privados, a fim de que sua execução se realize sem a ruína
do contratado, na superveniência de fatos não cogitados pelas partes, criando
ônus excessivo para uma delas, com vantagem desmedida para a outra” (Direito
Administrativo Brasileiro, Malheiros, 35ª edição, 2009, pág. 239).
Lembrando que o fato do
príncipe é um fato geral, que incide indiretamente sobre o contrato.
DA LEI 8.666/93: IDENTIFICAÇÃO E CONSEQUÊNCIAS
Da
Alteração dos Contratos
Art. 65. Os
contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados,
com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente
pela Administração:
a) quando
houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação
técnica aos seus objetivos;
b) quando
necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou
diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por
acordo das partes:
a) quando
conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando
necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do
modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos
termos contratuais originários;
c) quando
necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias
supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do
pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as
partes pactuaram inicialmente entre
os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa
remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem
fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de
força maior, caso fortuito ou FATO
DO PRÍNCIPE, configurando álea
econômica extraordinária e extracontratual (TEORIA DA IMPREVISÃO). (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1o O
contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no
caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50%
(cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2o Nenhum
acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo
anterior, salvo: (Redação
dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
I -
(VETADO) (Incluído
pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - as
supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído
pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 3o Se
no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou
serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os
limites estabelecidos no § 1o deste artigo.
§ 4o No
caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver
adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos
pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e
monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos
eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
§ 5o Quaisquer
tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a
superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da
apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados,
implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 6o Em
havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado,
a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio
econômico-financeiro inicial.
§ 7o (VETADO)
§ 8o A
variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no
próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras
decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de
dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não
caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila,
dispensando a celebração de aditamento.
Art. 78. Constituem
motivo para rescisão do contrato:
I - o
não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o
cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e
prazos;
III - a
lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a
impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos
estipulados;
IV - o
atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a
paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia
comunicação à Administração;
VI - a
subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com
outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou
incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII - o
desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o
cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do
art. 67 desta Lei;
IX - a
decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a
dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da
finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões
de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e
determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está
subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere
o contrato;
XIII - a
supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras,
acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido
no § 1o do art. 65 desta Lei (FATO DA ADMINISTRAÇÃO);
XIV - a
suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo
superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública,
grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões
que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de
indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e
mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o
direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que
seja normalizada a situação (FATO DA ADMINISTRAÇÃO);
XV - o
atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas
destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de
optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada
a situação (FATO DA ADMINISTRAÇÃO);
XVI - a
não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para
execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das
fontes de materiais naturais especificadas no projeto (FATO DA ADMINISTRAÇÃO);
XVII - a
ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada,
impeditiva da execução do contrato (TEORIA DA IMPREVISÃO).
Parágrafo único. Os
casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo,
assegurado o contraditório e a ampla defesa.
XVIII –
descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções
penais cabíveis. (Incluído pela
Lei nº 9.854, de 1999)
Seja leal. Respeite os direitos autorais.
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Maria da Glória Perez Delgado Sanches
Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.
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