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quarta-feira, 30 de setembro de 2015

VIÚVA DE COMPANHEIRO TEM DIREITO REAL DE HABITAÇÃO SOBRE IMÓVEL EM USUFRUTO E AVERBAÇÃO NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS

"O art. 1.831 do Código Civil interpreta-se no sentido de que, para que se caracterize o direito de habitação, a condição primordial é a de que o imóvel integre o patrimônio do falecido, irrelevante a participação do cônjuge ou companheiro na herança, ou até mesmo a existência de outros bens residenciais."
Um  homem, viúvo, vive em companheirismo. Da relação anterior, teve um filho, para o qual deixou o imóvel em que vivia, garantindo para si o direito de usufruto.
O tempo passa e, um dia, esse homem morre, extinguindo o... 
usufruto sobre o imóvel em que morava. Seu filho, com o intuito de vender o imóvel, pede sua desocupação, o que significa colocar a companheira do pai na rua, sem ter onde morar.
A lei garante ao cônjuge sobrevivente o direito real de habitação. Ao companheiro, por extensão, que poderá residir no imóvel enquanto viver. E no caso de bens de terceiro, como é o caso do usufruto?
O Art. 1.831 do Código Civil garante, ao cônjuge sobrevivente, direito de habitação, independentemente do regime de bens:
'Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar'. 
A "natureza a inventariar" de que fala o dispositivo legal é a natureza de bem destinado à habitação, sobre o qual incidirá o direito real.
A condição legal para que haja direito real de habitação não é que exista apenas um imóvel, mas "imóvel em que morava" e que o imóvel integre o patrimônio do falecido. É irrelevante a participação do cônjuge em sua herança, uma vez que o Código estende o direito a "qualquer regime" ou a existência de outros bens residenciais. 
Na hipótese de haver vários imóveis, não poderá o viúvo escolher aquele sobre o qual deva recair o direito real de habitação, mas pode exigir um deles, que lhe garanta conforto similar àquele que morava. 


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"Como observa JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA, a parte final do artigo não pode ser aplicada literalmente, estabelece que haverá o direito real de habitação no imóvel residencial se for o único dessa natureza a inventariar. A limitação ao único imóvel a inventariar é resquício do Código anterior, em que o direito real de habitação era conferido exclusivamente ao casado pela comunhão universal. Casado por esse regime, o viúvo tem meação ficará com um deles, em pagamento de sua meação, o que lhe assegura uma sobre todos os bens. Havendo mais de um imóvel, é praticamente certo que ficará com um deles, em pagamento de sua meação, o que lhe assegura uma moradia. Nessa hipótese, não tem necessidade do direito real de habitação. No atual Código, porém, estendido esse direito a todos os regimes de bens, não há sentido, por exemplo, em negar o direito real de habitação ao casado pela separação de bens, se houver mais de um imóvel residencial a inventariar. Com mais razão deve-lhe ser assegurada tal proteção se houver mais de um imóvel como observa esse jurista, com inteira razão, o viúvo, na hipótese de vários imóveis, não poderá escolher sobre qual pretende fazer recair o direito real, embora posa exigir um que seja de conforto similar àquele em que morava' (Código Civil Comentado, obra coletiva, Manole, 6ª ed., págs. 2.213/2.214). Decidiu o STJ: 'RECURSO ESPECIAL - PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DA PARTILHA HOMOLOGADA JUDICIALMENTE, PARA CONSTAR DIREITO DA VIÚVA AO USUFRUTO DE 1/4 DOS BENS DEIXADOS PELO AUTOR DA HERANÇA (ART. 1611, §1º, DO CC/1916) - RECONHECIMENTO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO AO CÔNJUGE SUPÉRSTITE, COM FULCRO NO ART. 1.831, CC/02. INSURGÊNCIA DOS HERDEIROS." 
Ainda no caso de imóvel utilizado em usufruto, extinto pela morte do usufrutuário, tem direito o cônjuge sobrevivente a permanecer no imóvel em que vivia. Por extensão, o direito é garantido ao companheiro ou companheira:
Usufruto extinto pela morte do usufrutuário. Permanência de sua companheira, todavia, a residir no imóvel. Liminar de desocupação negada. Decisão que se confirma, não só por ser a posse da ocupante antiga (fundamento da decisão agravada), como também pela conveniência de, em exauriente instrução processual, verificar-se a presença, ou não, dos pressupostos legais à configuração do direito de habitação da companheira no imóvel em que vivia com o companheiro falecido (Código Civil, arts. 1.723 e 1.831; § único do art. 7º da Lei 9.278/96). 
Com o reconhecimento do direito real de habitação, é possível, ainda no caso de imóvel de terceiro - no caso, foi utilizado em usufruto - o direito de gravar o bem com a proteção de averbação imobiliária. Nesse sentido o relator, CARLOS ALBERTO GARBI, discorre e fundamenta: 
O Ministro Sidnei Beneti, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1.333.611-MT (2010/0130445-5), com remissão a inúmeros outros julgados daquela Corte, ratificou esse entendimento: 'O poder geral de cautela do juiz, disciplinado no art. 798 do CPC, é supedâneo para permitir a averbação, no registro de imóveis, do protesto de alienação de bens, e se justifica pela necessidade de dar conhecimento do protesto a terceiros, servindo, desse modo, como advertência a pretendentes à aquisição dos imóveis do possível devedor, resguardando, portanto, os interesses de eventuais adquirentes e do próprio credor. Precedente da Corte Especial' (REsp 811.851-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe 20.11.06). Há remissão, nesse julgado, a outro acórdão da Ministra Nancy Andrighi (REsp 695.095/PR, j. 20.11.06), ainda do Ministro Sidnei Beneti o REsp 737.345/MT (2005/0047968-0), julgado em 15.12.09, DJe 18.12.09. Do Ministro Luís Felipe Salomão, de 5.8.10, o Recurso Especial 687.300- RS (2004/0139798-7), ainda o Recurso Especial 536.538/SP (4ª Turma, j. 18.5.10, DJe 26.5.10, RDC 90/185, proc. 2003/0038408-8), o EREsp 185645/PR, embargos de divergência no REsp 2001/0043757-5, 2ª Seção, j. 9.12.09, DJe 15.12.09, REVPRO 180/337). No mesmo sentido, precedentes desta Egrégia Corte Paulista de Justiça, nos Agravos de Instrumento nºs 0325921-39.2010.8.26.0000 (rel. des. Silvério Ribeiro , j. 28.1.11, 5ª Câmara de Direito Privado) e 0155758-89.2011.8.26.0000 (rel. des. Enio Zuliani , j. 6.10.11, 4ª Câmara de Direito Privado).” (AI 2217456-57.2014.8.26.0000, PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME). 
No julgamento do AI n. 2056468-62.2014.8.26.0000, citado pelo Douto relator, no qual prevaleceu, por maioria, o meu voto, se decidiu que não era necessário no inventário a expressa anotação a respeito do direito de habitação, que naquele caso ainda não havia sido decidido em favor da parte, e a dispensa se justificava para não prejudicar o julgamento da partilha de bens por conta do direito de habitação que poderia ser reconhecido em outro processo. É certo que afirmei naquela oportunidade que o direito de habitação não reclama o registro. Contudo, não se abriu oportunidade para digressão maior a respeito [e a questão se afigurava secundária naquele caso, porque o que se decidia ali era a suspensão ou prejudicialidade do julgamento da partilha], agora provocada nestes autos pelo voto do Culto Desembargador Cesar Ciampolini. A matéria diz respeito à tipicidade dos fatos inscritíveis, que não se identifica com a tipicidade dos direitos reais. A tipicidade dos direitos reais se refere basicamente aos tipos e respectivo conteúdo dos direitos previstos em lei, enquanto a tipicidade registral se refere aos fatos típicos registráveis, em rol que se pode afirmar exemplificativo ou aberto. Aqui existe uma diferença conceitual, como afirma Kioitsi Chicuta, “e que tem causado inúmeras confusões, ou seja, nem todos os atos de registro destinam-se a criar direitos reais. Alguns, por exemplo, como o registro do contrato de locação onde consignada cláusula de vigência em caso de alienação (art. 167, I, n. 3, da Lei 6.015/73), geram apenas direitos pessoais com efeito real. Nesse campo, sim, até mesmo para que a publicidade de situação jurídica de imóvel seja a mais ampla e correta possível, é possível alargamento do entendimento hoje vigorante. [...] Muitos confundem a taxatividade dos direitos reais com a taxatividade dos atos inscritíveis no Registro de Imóveis. Diariamente, nega-se a prática de atos de registro e ou de averbação sob o argumento de que não estão expressamente previstos em lei, afirmando alguns que tal praxe causa lesão a terceiros que, eventualmente, poderiam ser alertados com a inserção de fatos relevantes e vinculados ao imóvel”. A propósito desta questão lembra Ricardo Henri Marques Dip que há um aforismo muito difundido: quod non est in tabula, non est in mundo. Esclarece que o registro é essencialmente um processo, em sentido lato, o que está contido no aforismo mencionado tem o objetivo de dizer que o registrador, na sua função primordial de decidir sobre a inscrição concreta de um título, está limitado ao que se acha no registro, que é seu mundo oficial. O aforismo evoluiu, sofreu alterações e em um certo ponto passou a se buscar 1 Kioitsi Chicuta, “Os Direitos Reais e o Novo Código Civil A Locação e o Registro de Imóveis”, in “O Novo Código Civil e o Registro de Imóveis”, sob coordenação de Ulisses da Silva, ed. Sergio Antonio Fabris, 2004, p. 100-101. Com ele perspectivar-se uma referência mais amplificada e própria do direito material. As variantes desse tópico, agora incluindo aspectos estranhos ao proposto originalmente, possibilitam a seguinte esquematização argumentativa: 1. Não há direitos reais relativos a imóveis, num sistema constitutivo, qual o brasileiro, que os objetos de registro; 2. De onde segue que o registro imobiliário está dirigido à inscrição de direitos reais; 3. E porque os mesmos direitos reais, sabidamente, são elencados no direito brasileiro em numerus clausus; 4. Ergo, os fatos suscetíveis de registro estão igualmente previstos de modo taxativo na Lei de Registros Públicos. Quanto à primeira proposição “não há direitos reais relativos a imóveis, num sistema constitutivo, qual o brasileiro, que os objetos de registro , distingue-se. Se se está a referir a direitos reais imobiliários constituídos por negócios inter vivos, concede-se. Em âmbito mais geral, exclusor da sucessão hereditária, das divisões, da usucapião e das acessões, nega-se. E prova-se, brevitatis causa, a distinção: basta ler o que dispõem os arts. 1.572, 631 e 530, incs. II, III e IV, todos do Código Civil brasileiro.” Quanto à segunda proposição, apesar de não ser consequência do problema apresentado “o registro imobiliário está dirigido à inscrição de direitos reais -, também se distingue. Que assim o seja ut in pluribus, concedese. Que o seja sempre, nega-se. Prova-se a distinção: basta cogitar do fato de 2 Ricardo Henri Marques Dip, São taxativos os atos registráveis ? Revista de Direito Imobiliário 47/34. 3 Ricardo Henri Marques Dip, op. cit. que são registráveis, no direito brasileiro posto, as locações de prédios, as penhoras, os arrestos e os sequestros de imóveis, as convenções antenupciais, as citações máxime as relativas a ações pessoais reipersecutórias relativas a imóveis, os dotes (art. 167, inc. I, n. 3, 5, 12, 21 27, da Lei 6.015, de 31.12.1973). Mas a locação, a penhora, o arresto, o sequestro, o pacto antenupcial, a citação e o dote, nunca se pensou que, no direito nacional, fossem direitos reais. Uma coisa, por certo, é admitir que o registro imobiliário está voltado tendencialmente a albergar direitos reais seja para constituí-los ou não; coisa diversa é dizer que o registro predial somente se dirija a publicar direitos reais.” No que concerne à terceira proposta “os mesmos direitos reais, sabidamente, são elencados no direito brasileiro em numerus clausus -, concede-se juxta modum. É certo que se adotou no direito pátrio o critério da taxatividade dos direitos reais, mas cabe ao intérprete dizer quais dos direitos alinhados são reais e quais não o são, o que, de conseguinte, afasta um critério de oficialidade literal (a direta doutrina do sens clair normative)”5 . Em conclusão, “os fatos suscetíveis de registro estão igualmente previstos de modo taxativo na Lei de Registros Públicos”, não se infere das premissas examinadas, ou seja, não se pode extrair da taxatividade dos direitos reais uma correlata enumeração exaustiva dos atos suscetíveis de registro predial, como visto na seguinte argumentação: “o registro imobiliário, como visto, destina-se a acolher títulos não-referentes a direitos reais. Segundo, o de que a taxatividade dos direitos reais não implica restrição consequente dos títulos relativos a esses direitos: ter-se-á notado acaso que, na mescla de uma terminologia criticável, o art. 167 da vigente Lei de Registros Públicos, 4 Ricardo Henri Marques Dip. op. cit. 5 Ricardo Henri Marques Dip. op. cit. tratando do registro em sentido estrito, não se refere expressamente à propriedade? Mais além: não se diz que espécie de título permitiria o registro por sinal, declarativo de aquisição imobiliária por aluvião (arts. 530, II, 536, III, e 538, CC)”. É necessário alertar que sempre o registro depende de um título, e que este título seja de direito obrigacional e com isso se chega a mais uma conclusão: “tem-se de admitir que, longe de afirmar-se a taxatividade dos atos suscetíveis de registro imobiliário, deve antes e ao revés dizer-se que todos os atos aos quais, sem vícios, se possa atribuir potencialidade para constituir (ou modificar) direitos reais imobiliários são suscetíveis de registração predial”7 . O direito registral não opera na seleção dos atos registráveis, o seu verdadeiro campo de atuação é o procedimento registral. Não é a quantidade dos atos suscetíveis de registro que traz a rigidez de um sistema de segurança jurídica. Também não se registram direitos, mas sim fatos jurídicos para publicar uma situação jurídica. Compete ao direito imobiliário “a elaboração e ordenamento de toda a matéria relativa aos direitos reais sobre bens imóveis, tanto no ângulo de sua conformação substantiva, quanto do de sua configuração formal, quer dizer, o tráfico jurídico daqueles tutelados pelo instituto do registro da propriedade”. Os fins do direito imobiliário são alcançados através de um instrumento técnico, que é o registro, e a publicidade por esse conferida. A dificuldade de distinção entre a tipicidade dos direitos reais e a tipicidade dos fatos inscritíveis tem levado o intérprete e o operador do Ricardo Henri Marques Dip. op. cit. Ricardo Henri Marques Dip. op. cit. 8 Angel Cristóbal Montes, Direito imobiliário registral: tradução de Francisco Tost. Porto Alegre: IRIB: Sergio Franciso Fabris Ed., 2005, p. 115. sistema registral a aceitar passivamente a ideia de que existe igualmente uma rigorosa tipicidade dos fatos inscritíveis e se nega registro de títulos simplesmente porque não são encontrados no rol da Lei de Registros Públicos. Esta cômoda solução que se adota em nome da segurança jurídica afasta cada vez mais o registro da realidade e o faz perder o seu relevante papel de oferecer informação segura para orientar as relações jurídicas. Há meios adequados e efetivos para vencer com segurança esta conservadora e defensiva postura dos registradores e juízes brasileiros que se abrigam na letra da lei para não correr o risco da inovação. A jurisprudência e a doutrina têm papel importante na definição dos tipos de direitos reais e dos fatos inscritíveis, mas tem especial relevo nesse sentido a dinâmica atividade das Corregedorias na atualização das Normas de Serviço e nas decisões administrativas orientadoras da atividade notarial e registral. Há pesquisas, embora feitas de forma incipiente, que revelam uma realidade perceptível no meio social, que diz respeito ao número crescente de imóveis encontrados nas mãos de quem tem direitos sobre eles, mas não registrados. Em outras palavras, a propriedade imóvel está ingressando perigosamente na informalidade e por conta desta realidade, que o Judiciário não pode ignorar, a jurisprudência tem construído soluções à margem do registro para assegurar direitos não titulados regularmente. É o que ocorre com as decisões que reconhecem direitos aos compromissários compradores sem registro e aos possuidores sem título. A posse passa a ganhar o reconhecimento de direito autônomo [a respeito ver a excelente obra de Marcos Alberto Rocha Gonçalves, “A posse como direito autônomo”, ed. Renovar]. Com o avanço da informalidade na propriedade imóvel, e das decisões judiciais em favor dos possuidores, o registro passa a ocupar um lugar secundário e burocrático, o que resultará sem dúvida na desorganização dos direitos sobre imóveis e na insegurança das relações. É preciso dar ao registro operatividade para o desempenho eficiente da sua função, superando-se conservadoras posições. A exemplo disso a Medida Provisória nº 656/2014, recentemente convertida na Lei nº 13.097/2015, traz uma série de disposições que valorizam as informações do registro e impõe aos credores maior atenção para garantir os seus direitos, pois agora todos os fatos que não estiverem na matrícula do imóvel não poderão ser oponíveis aos adquirentes de boa-fé, que fica protegido do risco de evicção. Em conclusão, o que não estiver na matrícula não tem oponibilidade, solução que a nova lei acolheu em favor do princípio da concentração da matrícula. De acordo com o art. 54 da nova lei, “os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações: [...] inc. IV - averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.”. O que se entende é que o destacado inciso abre a possibilidade de averbação de qualquer ação judicial, o que indica a natureza aberta da tipicidade dos fatos inscritíveis, ou seja, não existe um rol taxativo, limitado pelos direitos reais. Toda informação relativa ao imóvel que se interessa dar publicidade encontra a porta do registro aberta. É uma importante medida em favor do princípio da concentração da matrícula e da proteção das relações jurídicas de boa-fé. A tendência atual de flexibilizar a rigidez da tipicidade dos direitos reais e o reconhecimento legal do número aberto dos fatos inscritíveis abre um novo horizonte no registro de imóveis e a jurisprudência tem papel importante na construção dessa nova hermenêutica dos direitos reais. No caso, o direito de habitação definido no Código Civil em favor do cônjuge ou companheiro sobrevivente tem natureza jurídica de direito real e se tem por constituído exclusivamente pela incidência do fato na hipótese legal, de forma que o registro imobiliário neste caso tem natureza exclusivamente declaratória e não constitutiva. O proveito do registro imobiliário do direito de habitação para acautelar direitos e prevenir litígios é evidente e está muito bem destacado no voto do Relator. Por estas razões, me coloco de acordo plenamente com o voto do Desembargador Cesar Ciampolini no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso para reconhecer o direito de habitação e determinar o seu registro, tudo nos termos do voto do D. Relator que acompanho sem ressalvas. A propósito da natureza de direito real neste caso, a exemplo do que ocorria na legislação passada com o direito ao usufruto vidual do cônjuge sobrevivente, ver a clássica obra “Usufruto Legal do Cônjuge Viúvo” de Gustavo Tepedino, ed. Forense, 2ª ed., especialmente p. 52-56 e 96-97. 
Fonte: TJSP. Apelação nº 1005956-79.2014.8.26.0554

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

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