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domingo, 26 de julho de 2015

PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUIÇÃO. Sob a perspectiva do novo Código de Processo Civil

O direito constitucional é a base fundamental de todo o direito, inclusive do direito processual, considerada gravíssima a ofensa à Constituição em um Estado de Direito Constitucional.
O intérprete, na aplicação do direito ao caso concreto, deve corroborar primeiro a Constituição; depois a legislação infraconstitucional: se esta estiver em desacordo com o texto constitucional não deve ser aplicada, porque ou a norma infraconstitucional não foi recepcionada ou, se... (clique em "mais informações" para ler mais)
editada após o advento da Constituição, é inconstitucional.
As normas que regem o direito processual civil são encontradas tanto na legislação infraconstitucional como nas normas constitucionais. Didaticamente, estas últimas são chamadas direito processual constitucional, a despeito da unicidade do direito processual.
O legislador originário atribuiu ao Supremo Tribunal Federal (STF) a competência de Corte Constitucional, ou seja, no controle abstrato de constitucionalidade foi a própria Constituição que delegou competência ao STF.
Os princípios processuais constitucionais estão divididos em categorias: os informativos e os fundamentos gerais.
Os princípios processuais informativos são considerados axiomas, que se fundam em critérios técnicos e lógicos, não possuem conteúdo ideológico: lógico (o processo deve ter sempre a mesma estrutura processual); jurídico (a ordem que os processo seguem deve estar estabelecida em lei); político (as regras de caráter político devem ser obedecidas) e econômico (a obtenção do máximo do processo com o mínimo gasto de tempo e atividade). Portanto, esses princípios são universais e praticamente incontestáveis; não dependem de demonstração.
Os fundamentos gerais são escolhidos pelo ordenamento jurídico, considerados os aspectos políticos e ideológicos, ainda que o conteúdo de um se oponha ao de outro.
O devido processo legal (due process of law) é o alicerce em que todos os outros se assentam surgiu pela primeira vez no sistema jurídico inglês na Magna Carta de 1215, assentando-se nos valores vida, liberdade e propriedade, e está previsto no Art. 5º, LIV, da Constituição Federal: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". É o que basta aos litigantes para o direito a um processo e uma sentença justa.
Derivam do princípio do devido processo legal outros princípios, como o da publicidade, da proibição em juízo de prova obtida por meio ilícito (a árvore envenenada), do juiz natural, do contraditório e do procedimento regular.
A liberdade, um dos valores que fundam o devido processo legal, é tutelada em sentido amplo: a liberdade religiosa e de opinião, de ir e vir, de religião e de imprensa. O sentido amplo é adotado nos Estados Unidos, pela Suprema Corte, na solução do caso concreto, ao mesmo tempo em que fixa regras e padrões para casos futuros.
Tal sentido genérico é adotado na Constituição Federal para a proteção da liberdade e propriedade. Por ser nosso direito dogmático e encontrarmos normas de caráter programático e de eficácia contida ou restrita, tais objetivos podem se mostrar ineficazes.
O devido processo legal, em especial nos Estados Unidos, existe tanto em sentido formal como material. Na Carta Magna inglesa de 1215, seu caráter protegia a esfera penal. Com o tempo, seu campo de incidência se ampliou, tornando-se abrangente, sob a perspectiva substancial, em todos os campos do direito.
Exemplo da manifestação do devido processo legal sob o aspecto material, no direito administrativo, é o princípio da legalidade; no direito privado, o princípio da autonomia da vontade.
Sob o enfoque processual, o alcance é mais restrito, abrigando tanto o acesso à justiça como o amplo direito de defesa; o direito de citação e o do conhecimento do teor da acusação; o contraditório e o direito contra a busca e apreensão ilegal; a igualdade das partes, no procedimento civil.
O Art. 5º constitucional enuncia vários princípios derivados do princípio maior, o devido processo legal.
O princípio do direito de ação está previsto na Constituição Federal, no Art. 5º, inciso XXXV: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito." Ainda que destine-se ao legislador, é aplicado a todos, indistintamente. Qualquer pessoa, física ou jurídica, ou ainda os entes despersonalizados, que tiver um direito lesado ou ameaçado poderá postular em juízo a tutela jurisdicional, incluídos os direitos difusos e coletivos. 
Para a efetividade deste princípio o Estado promoverá a assistência aos necessitados, conforme preceitua o Art. 5º, inciso LXXIV. 
Como direito público e subjetivo, o direito de ação é exercitável mesmo contra o próprio Estado e o juiz, na omissão, pode ser responsabilizado judicialmente. Havendo lacunas ou obscuridade na lei, o magistrado deve se valer dos costumes, princípios gerais do direito e da analogia, sendo livre para formar sua convicção, desde que motivada. 
Conforme preceitua o Art. 6º do Código de Processo Civil, "ninguém pode vir a juízo, em nome próprio, pleitear direito alheio, salvo quando autorizado pela lei".
A Constituição Federal alberga figuras que atendem a tendência da doutrina moderna, na tutela jurisdicional para os direitos difusos, como a ação popular, regulada pela Lei nº 4.717/65. 
Com legitimados específicos, direitos difusos, coletivos e homogêneos são protegidos pela ação civil pública, regulada pela Lei 7347/85 e no mandado de segurança coletivo, este espécie daquele e previsto no Art. 5º, inciso LXX da Constituição. 
O Art. 102, inciso III da Constituição determina a competência do STF para julgar em grau de recurso extraordinário e o Art. 105, inciso III, a competência do STJ para o julgamento, do recurso especial. A Constituição não especifica que os recursos devam ser julgados, necessariamente, por um colegiado. Portanto, como medida de economia processual e com o fulcro de evitar o excesso de processos nos tribunais, são constitucionais as atribuições do relator, sejam para negar seguimento a recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente, que contrarie súmula do tribunal. 
Também constitucional é a remissão pelo Ministério Público prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, pois não fede o Art. 5º, inciso XXXV da Constituição. Equivale ao arquivamento definitivo do inquérito policial, atribuição exclusiva do Ministério Público, sendo a remissão homologada ou não pelo juiz. Ou seja, o controle do ato é feito pelo Judiciário. 
O princípio do contraditório está previsto na Constituição no Art. 5º, inciso LV: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes." O direito de ação engloba tanto o direito de postular em juízo como o de se defender, com igualdade ar armas, em todas as fases do procedimento. Assim, pois, está intimamente relacionado com o princípio da igualdade das partes e com o princípio do Estado de Direito. 
O contraditório é o dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes e de terem as partes a oportunidade de reagir aos atos que lhes sejam desfavoráveis. 
Os efeitos do princípio do contraditório e sua abrangência são maiores no processo penal, que conta com um contraditório efetivo, real, substancial, havendo defesa técnica substancial do réu ainda que seja ele revel. 
No processo civil, existe a efetividade da oportunidade: o réu pode não apresentar contestação, mas precisa ter a oportunidade de fazê-lo. A concessão de medida liminar inaudita altera parte, apesar de limitar a bilateralidade, não viola o princípio do contraditório, pois resta garantida a intervenção posterior e a possibilidade de recorrer contra a medida. Porém, quando a citação é ficta - o réu é citado por edital ou hora certa -, ao réu será nomeado curador especial (Art. 72, inciso II do novo CPC).
Quanto às provas, admite-se a prova emprestada, desde que submetida ao contraditório. Significa dizer que as provas utilizadas em um processo podem ser aproveitadas em outro quando as partes dos processos forem as mesmas e submetidas as provas ao crivo judicial, que terá validado e reconhecido os meios de prova (Art. 372 do novo CPC).
A prova pode ser materialmente ilícita, o que ocorre por um ato contrário ao direito, como na obtenção de documentos com o uso da invasão de domicílio, violação do sigilo de correspondência ou quebra de segredo profissional. 
A ilicitude formal é a obtenção das provas por meio ilegítimo, embora sua origem seja lícita: diz respeito ao momento introdutório da prova, enquanto a ilicitude material, ao momento de formação da prova.
A prova obtida por meio ilícito, por outro lado, era inadmissível na vigência da Constituição anterior. Hoje doutrina e jurisprudência manifestam-se de modo controvertido, no processo civil, devendo-se observar o bom senso, avaliado pelo princípio da proporcionalidade
Nossos tribunais adotam a tese intermediária, de ponderação do princípio da proporcionalidade: se não se cuida de interceptação telefônica ou outro meio moralmente ilícito, mas gravação de conversa mantida entre as partes e gravada por uma delas, a prova tem sido admitida, independentemente do conhecimento da outra parte (Acórdão do 2º TACSP, 2ª Câmara, Agravo de Instrumento 209028-2, relator Juiz Batista Lopes, votação unânime, 20/09/1987, in Revista dos Tribunais 620/151 e RTJ 122/47, 110/798, 84/609, RT 674/109, 635/208, 603/178).
A interceptação telefônica é regulada pela Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996 e que estabelece as situações em que é admitida, por ordem judicial e para fins de investigação. 
princípio da isonomia, estabelecido no caput do Art. 5º e inciso I da Constituição de 1988, determina que "todos são iguais perante a lei". O Código de Processo Civil (Lei 8.869/73), em seu Art.  125, I, abriga este princípio, ao prescrever que os litigantes devem ser tratados com igualdade pelo juiz; o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15) acolhe o mesmo princípio no Art. 139, I, além de no Art. 26 garantir a cooperação jurídica internacional, observada, entre outros, "a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, residentes ou não no Brasil, em relação ao acesso à justiça e à tramitação dos processos, assegurando-se assistência judiciária aos necessitados" (inciso II).
O que significa tal princípio?
Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na proporção de suas desigualdades.
Quando o Art. 4º do Código de Defesa do Consumidor reconhece que o consumidor é a parte mais fraca na relação de consumo, essa desigualdade é reconhecida por lei.
Ao analisarmos o Art. 188 do Código de Processo Civil, à primeira vista, podemos considerar o prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para responder como uma infração ao princípio da igualdade (prazo em dobro conforme o novo CPC). Entretanto, a igualdade prevista na Constituição não é formal, mas substancial, ou seja, busca a segurança e o justo.
Não é raro haver formação de litisconsórcio ativo em ação movida em face da Fazenda Pública, em que cada um dos autores possui situações funcionais. Como não há mais a possibilidade de litisconsórcio recusável, a Fazenda Pública como ré terá que apresentar contestação de cada fato afirmado na peça exordial e não teria, é claro, condições de se defender no prazo normal de quinze dias, estipulado no código processualista, o que caracterizaria, na prática, o cerceamento do direito de defesa.
O problema do litisconsórcio multitudinário foi parcialmente resolvido com a permissão, ao juiz, de limitar o número de litigantes, para que não seja comprometida a rápida solução da lide e dificultar a defesa, mas a sentença, para ser eficaz, depende da presença de todos os litisconsortes necessários ou unitários do processo. Se não é raro, o litisconsórcio multitudinário não é comum.
O Ministério Público, por outro lado, conta com uma carga excessiva de serviço ao defender em juízo os interesses sociais e individuais indisponíveis e funcionar como fiscal da lei, sempre no interesse público.
Daí ser razoável um prazo maior tanto para que a Fazenda Pública como para que o Ministério Público exerçam adequadamente seu papel nos litígios que os envolvam. É de se considerar que litigar contra a Fazenda Pública ou o Ministério Público não pode ser comparado a litigar contra um particular, mas contra o povo.
O reexame necessário também é pacífico não ser inconstitucional. Se o Código de Processo Civil impôs limites, o novo código corrigiu abusos não mais submetendo à remessa necessária as sentenças fundadas em súmula do STJ e do STF, acórdãos do STJ e STF proferidos no julgamento de causas repetitivas. Também não são submetidas ao reexame as causas fundadas no entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.
O princípio da publicidade dos atos processuais está estabelecido na Constituição no Art. 5º, LX e no Art. 93, IX:
"LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem";
"IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação"
A despeito da determinação, o Art. 155 do atual CPC limita a amplitude do princípio da publicidade, que tem a incidência restringida pelo Art. 189 do novo CPC limitam sua incidência nos seguintes casos: 
I - em que o exija o interesse público ou social;
II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;
III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade;
IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.
O duplo grau de jurisdição não é uma garantia absoluta. A Constituição Federal prevê a competência recursal, mas o princípio pode ser limitado pelo legislador infraconstitucional, desde que não inviabilize o cabimento ao recurso extraordinário e especial, em que o mérito atinge a violação de lei ou a constitucionalidade.
princípio do juiz e do promotor natural foram adotados pela Constituição no Art. 5º, incisos XXXVII e LIII: "não haverá juízo ou tribunal de exceção" e "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente". Tribunal de exceção é aquele designado ou criado para julgar determinado caso, tenha ele ocorrido ou não, irrelevante a já existência do tribunal. Não se confunde o tribunal de exceção com o juízo especial, previsto com antecedência, abstrato e geral, para conhecer e julgar matéria específica prevista em lei. O juiz natural é investido por leis processuais e de organização judiciária e tem competência material ou territorial, aplicando-se o princípio indistintamente aos processos civil, penal e administrativo. O princípio do juiz natural exige a individualização dos juízes e dos critérios de competência previstos em lei, além da independência e da imparcialidade de cada julgador, que não podem ser convocados ou designados por outro poder que não o Judiciário.
O Art. 129, inciso I da Constituição Federal, ao conferir ao Ministério Público a titularidade exclusiva da ação penal pública criou a figura do promotor natural, com a consagração da garantia constitucional de ver-se o jurisdicionado processado e julgado pela autoridade competente, órgão imparcial que tutela, em juízo, os interesses e direitos públicos da sociedade, estabelecida previamente pelas leis processuais e de organização judiciária, vedadas as designações discricionárias de promotores ad hoc pelo Procurador-Geral da Justiça.
O Art. 93, inciso IX da Constituição prevê o princípio da motivação das decisões judiciais. Todas as decisões - administrativas ou jurisdicionais - emanadas por qualquer juízo devem ser motivadas, de modo claro e preciso, sob pena de nulidade. Isso porque tanto os órgãos singulares como os colegiados devem fundamentar todas suas decisões, ainda que de modo conciso, pois o juiz deve decidir conforme sua convicção, desde que motive as razões de seu convencimento. Sua falta, ainda nas decisões sem julgamento do mérito, fere os princípios da imparcialidade do juiz, da publicidade das decisões judiciais, da legalidade das decisões e do livre convencimento motivado.  
Somente é admitida a não fundamentação nos despachos de mero expediente, que não tem conteúdo decisório. 

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Maria da Glória Perez Delgado Sanches
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

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Praia, sol, mar... rios, aves, plantas, flores, frutos... a natureza em todas as potencialidades. O belo, próximo. A segunda cidade mais antiga do Brasil, a Amazônia Paulista, minha paixão.

Quem sou eu

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

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Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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