Quando, por outro lado,
o empregado aguarda, em prontidão, a...
chamada do empregador, no estabelecimento
onde trabalha, temos a jornada de
prontidão, remunerada com dois terços da hora normal, conforme §§ 3º e 4º
do Art. 244 do mesmo diploma (**).SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)
- Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados
fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de
sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e
submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer
em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado
para o serviço durante o período de descanso.
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Até setembro
p.p. vigorava o texto original, em que se descartava a caracterização das horas
de sobreaviso por tão-somente serem empregados instrumentos de comunicação
entre empregado e empregador. Para a caracterização do plantão era necessário,
também, que o empregado aguardasse a chamada “em casa”.
Com
a nova redação temos a inclusão do inciso II e a exigência de mais outros elementos
para a determinação de horas de sobreaviso: o “controle patronal” pelos
instrumentos de comunicação e a “permanência em regime de plantão ou
equivalente” – o estado de
disponibilidade -, durante o descanso, não importando, por conseguinte,
onde aguarda ordens o empregado (em casa, no cinema, com amigos etc).
Nesse sentido temos as últimas
notícias a respeito do tema, divulgadas pelo mesmo tribunal:
Empresa
condenada pelo TST a pagar sobreaviso por plantão com uso de celular
Submetido a regime de plantão e à disposição pelo celular durante
período de descanso, um empregado da Companhia Riograndense de Saneamento
(Corsan) teve reconhecido o direito a adicional de sobreaviso e demais
reflexos. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST
proveu recurso do trabalhador que pretendia reformar decisão da Quinta Turma
que lhe negara o direito.
O recurso em embargos foi provido pela SDI1, que aplicou o
entendimento da nova redação dada à Súmula nº 428 da Corte. O texto atual,
reafirmando a corrente jurisprudência do TST, reconhece o sobreaviso nos casos
de o trabalhador poder ser acionado por celular em regime de plantão.
O caso
Em sua reclamação à Justiça trabalhista, o empregado da Corsan
afirmou que permanece, a cada 15 dias, em regime de sobreaviso, das 17h30 da
sexta-feira até as 8h de sábado, ou das 11h de sábado até as 8h do domingo, ou
ainda das 11h de domingo até as 8h da segunda-feira. Frisou que essas horas
nunca foram remuneradas, a não ser quando era convocado efetivamente ao
trabalho, e demandou seu pagamento, em parcelas vencidas e vincendas, com
reflexos.
A empresa contestou sustentando que suas atividades não exigem
sobreaviso, e que houve situações excepcionais, em alguns meses de 2003, que
foram devidamente pagas. Também que o empregado participa de escalas de serviço
em finais de semana, recebendo as correspondentes horas extras e que há
revezamento com outros dois colegas, o que não configura regime de sobreaviso.
Trâmite
A primeira instância da Justiça do Trabalho indeferiu o pedido
do trabalhador. Conforme a sentença, não estaria caracterizado o regime, já que
o empregado poderia se revezar com algum colega em atendimentos emergenciais, e
que também poderia ser acionado por telefone celular não sendo obrigado a ficar
em sua residência aguardando o chamado a qualquer momento, conforme a
Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI-1 do TST (mais tarde substituída
pela Súmula nº 428).
O trabalhador então recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da
4ª Região (RS), onde obteve decisão favorável que reverteu a sentença e
concedeu-lhe o direito.
O regional consignou que "configura o regime de sobreaviso
o simples fato de o obreiro ver a sua liberdade tolhida pela iminência de vir
ser convocado para laborar de imediato. O conceito de liberdade, nesse
particular, não se circunscreve ao fato de poder ou não sair da
residência".
Súmula nº 428: redação antiga
Inconformada, a Corsan interpôs recurso de revista que foi
provido pela Quinta Turma do TST. Suas alegações afirmavam que o fato de os
empregados utilizarem o celular e de haver a possibilidade de serem chamados a
qualquer instante não caracterizaria o regime de sobreaviso, reiterando o
disposto na OJ nº 49.
Ao dar provimento ao recurso, a Turma invocou o entendimento do
antigo texto da Súmula nº 428. O dispositivo expressava que o uso de
aparelho celular por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que
o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento,
convocação para o serviço.
O referido acórdão manifestou que o TRT contrariou a Súmula ao
considerar que implica em cerceio do direito de locomoção o fato de o empregado
poder ser localizado via celular para ser convocado ao serviço.
SDI1
O trabalhador recorreu então à SDI1, que julgou o recurso na
sessão desta quinta-feira (18). A relatora, ministra Dora Maria da Costa, deu
provimento ao recurso do trabalhador, tendo sido acompanhada unanimemente pela
Seção para reformar o decidido pela Turma e restabelecer o direito ao
recebimento das horas em sobreaviso, conforme concedido pelo TRT.
A ministra destacou que a referida questão já não comporta
maiores discussões, na medida em que o Pleno da Corte aprovou a nova redação da
Súmula nº 428.
"O reconhecimento do regime de sobreaviso não se dá
exclusivamente pelo porte de telefone celular, mas pela constatação de que o
reclamante estava sujeito a escalas periódicas de plantão, tendo sido acionado
para atender aos chamados do empregador fora do horário de trabalho, a denotar
efetiva restrição ao direito de livre disposição das horas de descanso",
pontuou a relatora.
(Demétrius Crispim / RA)
Processo nº EED
RRR 75100- _TTREP_7
Fonte: TST, 19 de outubro de 2012.
Nova redação da Súmula 428 reconhece sobreaviso em escala com
celular
Empregado que, em período de
descanso, for escalado para aguardar ser chamado por celular, a qualquer
momento, para trabalhar, está em regime de sobreaviso. Nova redação da Súmula
428 do Tribunal Superior do Trabalho, que trata do regime de sobreaviso, com
esse novo entendimento, foi aprovada na última sexta-feira (14). Esse é
mais um resultado da 2ª Semana do TST.
A grande mudança nessa
Súmula é que não é mais necessário que o empregado permaneça em casa para que
se caracterize o sobreaviso, basta o "estado de disponibilidade", em
regime de plantão, para que tenha direito ao benefício.
No entanto, o TST deixou claro que apenas o uso do celular, pager ou
outro instrumento tecnológico de comunicação fornecido pela empregador não
garante ao empregado o recebimento de horas extras nem caracteriza submissão ao
regime de sobreaviso.
Uma vez caracterizado o
sobreaviso, o trabalhador tem direito a remuneração de um terço do salário-hora
multiplicado pelo número de horas que permaneceu à disposição. Se for acionado,
recebe hora extra correspondente ao tempo efetivamente trabalhado.
Necessidade de revisão
De acordo com o
presidente do TST, João Oreste Dalazen, a necessidade de revisão da Súmula 428
surgiu com o advento das Leis 12.551/2011 e 12.619/2012 ,
que estabeleceram a possibilidade eficaz de supervisão da jornada de trabalho
desenvolvida fora do estabelecimento patronal, e dos avanços tecnológicos dos
instrumentos telemáticos e informatizados.
A redação anterior da Súmula
428 estabelecia que o uso de aparelho de BIP, pager ou
celular pelo empregado, por si só, não caracterizava o regime de sobreaviso,
pois o empregado não permanecia em sua residência aguardando, a qualquer
momento, convocação para o serviço. A nova redação incluiu mais um item na
Súmula, justamente ampliando o conceito de estado de disponibilidade.
Nova redação
A nova redação da Súmula
428 estabelece em seu item I que "o uso de instrumentos telemáticos ou
informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza
regime de sobreaviso". Esse item foi aprovado por unanimidade pelos
ministros. Dessa forma, fica claro que somente uso de celular não dá direito a
receber horas extras, nem é regime de sobreaviso.
Já o item II considera
"em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle
patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime
de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o
serviço durante o período de descanso." A aprovação desse item foi por
maioria, ficando vencida a ministra Maria de Assis Calsing.
Reflexões
Os ministros refletiram
acerca de diversos pontos antes de chegar a essa redação final. As discussões
trataram principalmente sobre as tarefas que se realizam à distância, de forma
subordinada e controlada; o uso de telefone celular ou equivalente poder
representar sobreaviso, quando atrelado a peculiaridades que revelem controle
efetivo sobre o trabalhador, tais como escalas de plantão ou "estado de
disponibilidade"; e o uso dos meios de controle à distância não precisar
resultar em limitação da liberdade de locomoção do empregado.
Decisões inovadoras
Decisões da Subseção I
Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) e da Primeira Turma motivaram as
mudanças da Súmula 428. A SDI-1, em decisão cujo acórdão ainda não foi
publicado, reconheceu a existência de sobreaviso pela reunião de dois fatores:
o uso de telefone celular mais a escala de atendimento aos plantões.
A Primeira Turma, por
sua vez, em voto de relatoria do ministro Lelio Bentes Corrêa, concluiu que o
deferimento das horas de sobreaviso a quem se obriga a manter o telefone ligado
no período de repouso não contraria a Súmula 428.
Origem
O regime de sobreaviso
foi estabelecido no artigo 244 da CLT , destinando-se aos
trabalhadores ferroviários. Em seu parágrafo segundo, a lei considera de
sobreaviso o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a
qualquer momento o chamado para o serviço. Ali está definido que cada escala de
sobreaviso será, no máximo, de 24 horas, sendo as horas de sobreaviso,
para todos os efeitos, contadas à razão de um terço do salário normal por hora
de sobreaviso.
Fonte: TST. 17 de setembro de
2012.
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Maria da Gloria
Perez Delgado Sanches
Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados
extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços
imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala
organizada. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966)
(...)
§ 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado
efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o
chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo,
de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os
efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
(Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966).
(...)
(**) § 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que
ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão
será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os
efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.
(Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966)
§ 4º Quando, no estabelecimento ou dependência em que se achar o
empregado, houver facilidade de alimentação, as doze horas do prontidão, a que
se refere o parágrafo anterior, poderão ser contínuas. Quando não existir essa
facilidade, depois de seis horas de prontidão, haverá sempre um intervalo de
uma hora para cada refeição, que não será, nesse caso, computada como de
serviço. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966)
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