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quinta-feira, 16 de julho de 2015

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO SISTEMA BRASILEIRO

O sistema de controle de constitucionalidade, no Brasil, é original, porque misto: congrega o sistema difuso, que herdamos do sistema americano (em que qualquer tribunal diz a inconstitucionalidade no caso concreto) e o sistema concentrado.
Na Constituição Federal de 1969 já tínhamos esse controle. A Constituição de 1988 manteve esse modelo e introduziu novos instrumentos, como o mandado de segurança coletivo e a ação civil pública (ACP). 
A grande mudança ocorreu no...
modelo concentrado. Porque no modelo anterior (1967/1969) a ação declaratória de inconstitucionalidade (ADIn) só era possível ser proposta pelo procurador geral da república.  
O Art. 103 da Constituição manteve a ação direta - e até o procurador - mas ampliou o rol dos legitimados. Agora temos uma pluralidade de autores.
O que isso implica, desde logo?
Na ampliação dos casos que chegam ao Supremo Tribunal Federal (STF). Cada entidade vai traduzir a sua preocupação. 
Se o modelo 1967/1969 era dominado pelo sistema difuso, na Constituição de 1988 o modelo concentrado ganhou primazia, por conta do número maior de atores. E esta é a grande mudança.
Agora temos também a ação declaratória de constitucionalidade (ADC), com a Emenda Constitucional nº 3/1993.
A ADC, de alguma forma, já era aceita no modelo 1967/1969, e até na Constituição de 1988. O que acontecia?
O procurador entrava com o pedido e depois defendia a constitucionalidade.
A ADC surgiu num modelo restritivo (autores e objeto). Com a Emenda Constitucional 45 a legitimação passou a todos os legitimados da ADIn.

TÉCNICAS DE DECISÃO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

Ou a lei é declarada constitucional ou inconstitucional e, neste último caso, é declarada nula.
Depois, surgiu uma possibilidade, de dizer que uma lei poderia ser interpretada conforme a Constituição. Correspondia a um juízo de constitucionalidade. 
Alguns autores e o próprio Supremo descobriram que a declaração conforme continha uma declaração parcial sem redução de texto. Porque o texto subsiste íntegro, apesar da declaração de redução, porque parcial.
A Constituição impõe direitos negativos ao Estado, impõe uma abstenção (dimensão negativa), mas os direitos fundamentais podem determinar uma ação (dimensão positiva).
Aí, também, podemos ter uma inconstitucionalidade. Se alguém apresentar uma ação contra a lei que estipula o salário mínimo, porque o estabelece inconstitucional. Se é inconstitucional, é nula.
Descobre-se então que nos casos de omissão a técnica da nulidade é inadequada para resolver o problema, porque  a declaração de nulidade leva a problemas insolúveis - os alemães dizem que agrava a inconstitucionalidade; declaram a norma inconstitucional sem a pronúncia da nulidade.
Com o advento da Lei 9.868 (Art. 27), o STF pode declarar a inconstitucionalidade da lei com restrição de efeitos ou a partir de um dado momento, semelhante ao direito alemão, em que os efeitos produzem-se ex nunc, com eficácia para o futuro.
Não temos essa tradição, mas há casos em que não há outra alternativa: "o remédio pode matar o doente".

LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

Determina o cumprimento da pena em regime fechado, integralmente. Mas a Constituição assegura a individualização da pena. 
A lei é inconstitucional? O Supremo afirmou que sim.
Não faz muito o tribunal foi confrontado com uma indagação. Com nova composição, por seis contra cinco, declarou a inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade teria efeito retroativo, ex tunc, porque nula. 
Mas se o próprio STF já declarou sobre sua constitucionalidade, pode declarar sua eficácia ex tunc?
Seria mais razoável a orientação para modular os efeitos (ex nunc) e aplicar aos casos em execução, mas não aos já executados. 

FIXAÇÃO DO NÚMERO DE VEREADORES EM CADA MUNICÍPIO

É outro caso relevante o dos critério de fixação do número de vereadores em cada município.
A Constituição determina o número, tendo em vista a população.
O Ministério Público entrou com uma ação civil pública e o STF orientou os tribunais eleitorais a fixar o número de vereadores. Vamos declarar a inconstitucionalidade com efeitos retroativos ou para o futuro?
Se ex tunc, não apenas diminui o número de vereadores, mas também anularia as leis aprovadas por esses vereadores. Em quantos municípios isso ocorreria?
O tribunal disse da inconstitucionalidade da lei, mas com efeitos para o futuro - na nova legislatura.

Art. 27. O STF precisa de pelo menos oito votos para modular os efeitos e a regra continua sendo os efeitos ex tunc. A primeira votação é normal e a segunda votação decide a modulação de efeitos. Aqui o diálogo entre a doutrina brasileira e a alemã. 


A título de ilustração, é curioso analisar o Art. 282 da Constituição Portuguesa:
Artigo 282.º
Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade
 1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado.
2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.
3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.
4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.os 1 e 2.

Outros passos em matéria de técnica de decisão:

MANDADO DE INJUNÇÃO
Antes, a decisão dizia que o legislador estava em mora. A doutrina apresentou sérias críticas.
MI 708, MI 712. O STF mudou o entendimento. Poderia ele, o STF, formular uma norma, ainda que transitória. Ou seja, adotar uma postura mais altiva e ativa. Exemplo foi o direito de greve do servidor público. O julgamento do mandado aplica a lei de greve aos servidores públicos. Adotou uma postura de caráter positivo: assumiu o papel do órgão que regula efetivamente.

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF)
Visa a proteção de preceitos fundamentais e está regulada na Lei nº 9.882/99. O Art. 4º, § 1º da lei impede que se maneje a ADPF se houver outro instrumento para a defesa das posições alegadas. 
Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
Não cabe a ADPF se houver outro instrumento de controle concentrado. 

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Maria da Glória Perez Delgado Sanches
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
Praia, sol, mar... rios, aves, plantas, flores, frutos... a natureza em todas as potencialidades. O belo, próximo. A segunda cidade mais antiga do Brasil, a Amazônia Paulista, minha paixão.

Quem sou eu

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

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Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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