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terça-feira, 14 de julho de 2015

MODELOS LEGALISTA, CONSTITUCIONALISTA E CONVENCIONALISTA: A dupla compatibilidade vertical.

Quando o Supremo Tribunal Federal (STF, ADPF 130) afirmou que a Lei de Imprensa era inconstitucional, acabou com o diploma.
Sua argumentação se baseou em que era autoritária, da época militar e, portanto, incompatível com a Constituição. Quando uma lei é incompatível com a Constituição, ela é inconstitucional. Não sobrou nada dela.
O STF revogou ou declarou inválida a Lei de Imprensa?
Ele declarou a lei inválida.
Porque revogar usa-se quando uma lei nova revoga uma lei anterior. O Judiciário não pode revogar uma lei. Ele a julga inconstitucional.
Temos que conhecer os três modelos de direito existentes.

MODELO LEGALISTA
O paradigma vem do século XIX e é todo fundado na lei. A lei é... (clique em "mais informações" para ler mais)

a base do direito. Confunde lei com direito. O que manda é a lei. 
A burguesia precisa de segurança jurídica e o legislador é o protagonista. É ele que faz o direito, que manda no direito.
E o juiz, o que fazia nesse período - pós revolução francesa, com o Código de Napoleão?
Era um servo da lei. Não podia interpretar a lei.
Por isso Montesquieu dizia que o juiz era um "ser inanimado": não tem alma, não interpreta.
Esse modelo de juiz morreu, mas não foi sepultado. Ainda encontramos juízes assim - e muitos -, que só abrem leis e códigos, e não a Constituição Federal. Tratados, nem pensar.
Nossas faculdades de Direito, de modo geral, ratificam esse modelo.
São legalistas Savigny, Ihering e Kelsen. 

MODELO CONSTITUCIONALISTA
O marco histórico (nascimento) do modelo constitucionalista é o final da Segunda Grande Guerra (1945) e tem por razão histórica o regime nazista, na Alemanha das décadas de 30 e 40. Nuremberg: "matamos, mas tudo dentro da lei."
A Alemanha tinha a legislação mais avançada com relação às experiências com seres humanos. Do ponto de vista ético, suas experiências eram abomináveis. Mas eles agiram dentro da legalidade. A Alemanha somente permitia experimentos com seres humanos se houvesse consentimento. Os judeus, ciganos, homossexuais, não deram consentimento para tais experiências, mas eram considerados seres humanos de segunda categoria.
Conceito de crime na Alemanha nazista: "É crime tudo o que viola a consciência do povo alemão e fatos análogos".
A partir do holocausto nazista, criou-se um modelo de direito constitucional, um modelo de direito internacional, para criar garantias. Porque a lei, por si só, não é garantia. O sistema legalista não dá garantias; a Constituição dá.
O primeiro fator marcante do pós guerra foi a consagração, nas constituições, da dignidade da pessoa humana, que passou a ser considerado o valor constitucional supremo, o núcleo axiológico das constituições. 
Com a promoção da dignidade da pessoa humana a direito fundamental as constituições passaram a ser prolixas, uma característica das constituições modernas.
Houve a rematerialização da constituição e a força normativa das constituições passou a ser reconhecida definitivamente.
A Constituição Européia era vista como documento político, sem caráter normativo e, portanto, não vinculativa.
O caráter político foi, gradativamente, caindo e, hoje, tudo o que está na Constituição são normas constitucionais e não apenas bons conselhos.

E o controle de constitucionalidade?
Não existia: "toda lei vigente é válida, até que outra a revogue".
Hoje não é mais isso. Porque nasceu o segundo modelo. 
Por quê?
Porque a Constituição dos Estados Unidos vem do século XVIII. Inclusive com uma Corte Suprema, que julga a inconstitucionalidade. Nós não trabalhamos com essa lógica.
"Nem toda lei vigente é válida": é uma conquista constitucionalista.
Quando uma lei é válida?
Quando a norma inferior é compatível com a superior. A norma superior é a Constituição. A lei é vigente, mas para ser válida é preciso ser coerente com a Constituição.
Como o STF acabou com a Lei de Imprensa no Brasil?
Fundamentado na incoerência.
O Constitucionalismo se liga a três idéias básicas:
1. o princípio do governo limitado: o conteúdo visa limitar o poder absoluto do Estado;
2. garantia dos direitos;3. separação dos poderes.
Alguns países utilizam o termo neoconstitucionalismo para designar o constitucionalismo contemporâneo, como a Espanha, a Itália e alguns países da América Latina. São constitucionalistas Dworking, Alexi e Ferreoli. 

De quem é a última palavra no direito, no século XXI? Quem é o protagonista?
O juiz. Porque ele, agora, declara a inconstitucionalidade da lei.
Quinhentos e oitenta parlamentares aprovam a lei, por unanimidade e um juiz - que pode ser substituto - diz: "não vale" (é vigente, mas não válida). A força do direito é do juiz. A última palavra.
O controle de constitucionalidade, em que o juiz controla o produto legislativo, é fortíssimo. 
O STF já julgou procedente centenas de ADIns.

DEMOCRACIA FORMAL
Modelo legalista = das maiorias. Não havia a preocupação com o conteúdo da lei.

DEMOCRACIA MATERIAL
Modelo constitucionalista. A preocupação é com o conteúdo. Assim que o legislador aprova um texto, se pergunta: "É constitucional?"
A lei nova que o Congresso aprovou, sobre a imprescritibilidade de crimes sexuais foi declarada inconstitucional, porque a Constituição Federal só abriu a possibilidade de dois crimes imprescritíveis.

MODELO INTERNACIONALISTA
Nasce também em 1945. Mas o Brasil apenas passou a levá-lo a sério a partir de 3 de dezembro de 2008. Até então era apenas decorativo, porque o STF entendia que os tratados tinham valor de lei ordinária. 
No mundo jurídico brasileiro, 03/12/2008 é tão importante quanto 25 de dezembro para o cristianismo. Nessa data, o STF, por nove votos a zero, afirmou que "os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei e menos do que a Constituição Federal".
A pirâmide jurídica, que era: constituição - leis ordinárias, passa a ter nova configuração. 
A Constituição tinha apenas força formal. A visão positivista morreu e em 3 de dezembro o STF criou uma nova pirâmide: Constituição - Tratados de Direitos Humanos - leis ordinárias.
O que mudou, na prática? 
A lei, agora, depende de dupla compatibilidade vertical, porque ela tem que ser compatível tanto com a Constituição como com os tratados.
Como exemplo: cabe prisão do depositário infiel, hoje?
Está na lei (legalista) e a Constituição prevê duas hipóteses de prisão civil, uma delas, a do depositário infiel (constitucionalista).
O artigo 7º, 7, da CDH só prevê uma possibilidade (internacionalista).
A ilegalidade, agora, ou vem da Constituição ou dos tratados. Portanto, é preciso conhecer os tratados.
Porque se houver um conflito com as leis ordinárias, serão elas declaradas inconstitucionais, se o conflitarem com a Constituição e inconvencionais, se conflitarem com os tratados. 

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
Os nove a zero, na verdade, eram cinco a zero. Porque quatro entendiam que os tratados teriam o mesmo valor que a Constituição
A resposta correta da prisão civil está no terceiro modelo, internacionalista.

Qual é a nossa quinta instância?
É a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em São José da Costa Rica.
Nós não podemos ir à Corte diretamente, mas temos primeiro que ir a Washington, na Comissão. 
A primeira brasileira que correu para a Corte e conseguiu uma tutela foi Maria da Penha, em 1983.
Em 1998 o Brasil aderiu à Corte. 
Ou se vai à Comissão porque esgotados os recursos ou porque a justiça é lenta. O caso dela ainda não tinha transitado em julgado.
O Brasil foi condenado a pagar US$ 60 mil de indenização e fez uma lei de proteção às mulheres.

E se o tratado conflitar com a Constituição?
Se só é conhecido o mundo legalista, valem apenas três critérios: o da especialidade, o cronológico e o hierárquico. 

No modelo internacionalista, o que prepondera como critério?
São critérios dos Direitos Humanos:
1. A VEDAÇÃO DO RETROCESSO
Uma lei nova não pode retroceder a parâmetros antigos. Ou seja, se houver uma evolução, não é possível retroceder. Se a pena de morte foi abolida, não se pode voltar atrás. O Chile tentou, mas não conseguiu.
2. O PRINCÍPIO PRO HOMINE
Significa a norma mais favorável. Entre Convenção de Costa Rica e a Constituição de 1988, qual a norma mais favorável? 
A Convenção de Costa Rica. RE 466.343.
ADIN 3112: Não pode o legislador, por critérios abstratos, decidir quando cabe a liberdade provisória. As ministras Ellen Grace e Carmen Lucia se equivocaram quando analisaram esse ponto, porque se utilizaram da analogia contra o réu. Ler, porque interessante e pertinente à matéria, o julgamento, disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=491806.

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Maria da Glória Perez Delgado Sanches
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
Praia, sol, mar... rios, aves, plantas, flores, frutos... a natureza em todas as potencialidades. O belo, próximo. A segunda cidade mais antiga do Brasil, a Amazônia Paulista, minha paixão.

Quem sou eu

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

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Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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