ELEMENTOS CONSTITUTIVOS OU ESTRUTURAIS DO ESTADO

Estado é uma sociedade politicamente organizada, dotada de um território, de um povo, com objetivos determinados.

Este conceito, relativamente recente, data de 1513. Maquiavel, autor de O Príncipe, afirma que os Estados são principados ou são repúblicas. Maquiavel é considerado o pai da ciência política.
Além de Maquiavel (ou Machiavelli), vários autores se destacaram no estudo do Estado, com ênfase na ótica jurídica, sociológica ou política. Todos, entretanto, mantiveram a ideia central da força, do poder e do direito (Duguit, Georges Burdeau, Marx e Lenin, Hans Kelsen)
Sob a ótima jurídica, o Estado é o seu próprio Direito, cuja criação ele mesmo regula.

Estado não é sinônimo de país. 

Estado e país não se confundem. País é o componente espacial do Estado; é o habitat do povo de um Estado. O nome de nosso Estado é República Federativa do Brasil; o nome de nosso país, Brasil. Isso não significa que sempre serão diferentes os nomes dos Estados e seus respectivos países. Exemplo são os Estados Unidos da América. Estados Unidos da América é tanto o nome do país como do Estado.

Estado também não é sinônimo de nação. 

Para nós que adotamos uma sociedade jurídica romano germânica, Estado é diferente de nação. 

Nação é o conjunto de pessoas ligadas por uma origem, cultura, história, religião, língua.

Na cultura jurídica anglo saxônica Estado de nação podem ser sinônimos (ONU, por exemplo). Nós diferenciamos os conceitos.

Estado também não se confunde com pátria.

Pátria não é um conceito jurídico, mas um sentimento, emoção. A pátria é a terra que amamos, a terra de nossos pais. A despeito de pátria não se conceituar juridicamente, a Constituição Federal referencia o termo no caput do artigo 142, quando trata das Forças Armadas: 

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

São elementos constitutivos ou estruturais do Estado:

- a soberania;

- o território;

- o povo e 

- o objetivo.

A SOBERANIA

Há doutrinadores que definem soberania como "organização com poder". É um poder político, supremo e independente. 

Sobre o poder político, já afirmou Max Weber: "O Estado pode se valer da possibilidade da violência legítima. Só o Estado pode se valer da violência legítima".

Como regra geral, não posso me valer da violência legítima, mas apenas o Estado tem coercibilidade e poder de mando. São instrumentos do Estado o mandado de despejo, a busca e apreensão, inclusive com a possibilidade de arrombamento. 

Excepcionalmente, posso me valer do penhor legal e da legítima defesa, que são poderes concedidos aos particulares pelo Estado.

A soberania é o poder supremo, na ordem interna. 

Os Estados-membros não são soberanos, mas autônomos. E existe diferença entre soberania e autonomia.

A soberania é a independência na ordem internacional: nenhum Estado, por menor que seja, por mais pobre que seja, deve obediência a outro Estado, a outra potência.

Cooperação entre os povos

O conceito de soberania, hoje, é relativizado, por conta do Estado Constitucional Cooperativo.

Estado Constitucional Cooperativo é um Estado não voltado apenas para si, mas um Estado que se disponibiliza como referência para outros Estados, membros de uma comunidade internacional.

Nós não somos a Coréia do Norte. Não estamos isolados, insulados, fechados para outros Estados. 

Para Peter Häberle, o Estado constitucional cooperativo está inserido em uma comunidade universal de Estados constitucionais, em um contexto em que os Estados constitucionais não existem mais para si mesmos, mas como referências para os outros Estados constitucionais membros de uma comunidade. 

O modelo de cooperação internacional estão indicados nos elementos do Estado constitucional: as garantias democráticas e os instrumentos de proteção aos direitos humanos na ordem interna e externa e a independência da jurisdição consagram o modelo de cooperação entre os Estados, prevista no inciso IX do Art. 4º da Carta Magna (a cooperação entre os povos indicada no texto constitucional é uma alusão ao Mercosul).

Relativizando o conceito de soberania, nos submetemos à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, a cuja criação tenhamos manifestado adesão (Art. 5º, LXXVIII, § 4º). 

Tratados internacionais

Porque não podemos nos insular, prevê ainda a Constituição Federal, no § 2º do mesmo inciso, a extensão dos direitos e garantias constitucionais, que passam a abranger os decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Kelsen já previa a teoria da constituição escalonada, ao colocar a constituição no cimo da pirâmide normativa. Até a Teoria da Constituição Escalonada, tínhamos dois andares. Hoje os tratados ganharam o status de subconstituições.

Não adotamos o princípio da recepção automática, mas o dualismo regrado ou mitigado. Para que um tratado internacional valha, produzindo todos os seus efeitos, é preciso cumprir as fases:

1.  Presidente ou Chefe de Estado assina o tratado internacional (CF, Art. 84, VIII);

2. o Congresso Nacional, por Decreto Legislativo, aprova o tratado internacional ((CF, Art. 49, I);

3. o Presidente promulga o tratado internacional através de um decreto.

Esta terceira fase não está prevista na Constituição, mas decorre dos costumes internacionais.

Tratados internacionais para a proteção de direitos humanos

Direitos humanos são posições jurídicas necessárias e indispensáveis para a concretização da dignidade da pessoa humana. Na ordem interna, são chamados Direitos Fundamentais. Quando positivados, os direitos humanos são denominados Direitos Fundamentais, e não se esgotam no texto constitucional. São somados aos direitos trazidos pelos tratados internacionais dos quais fazemos parte.

Art. 5º, LXXVIII, § 3º: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 

O § 3º foi incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004. 

O Pacto de São José da Costa Rica, anterior à Emenda Constitucional 45, 

Hoje, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais de direitos humanos têm natureza supralegal: estão acima da lei e abaixo da Constituição Federal (RE 349703 e RE 466343)

No Acórdão referenciado (RE 466343-SP), o posicionamento dos ministros do STF não foi unânime, ao decidir sobre o status do Pacto de San José da Costa Rica.

Segundo o Min. Celso de Mello os tratados celebrados pelo Brasil que versem sobre direitos humanos, mesmo os anteriores à EC 45/04, têm natureza constitucional, em decorrência do princípio tempus regit actum e a recepção do Pacto segundo a Constituição, pelo § 2º do Art. 5º. 

Os tratados referentes a direitos humanos celebrados pelo Brasil antes da superveniência da EC 45/04 têm, para muitos, ainda, natureza de norma constitucional, a despeito do voto vencido (apoiam o posicionamento os ministros Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau)

O fato é que prevaleceu o entendimento de que o Pacto de San José tem natureza de norma supralegal, acima da lei ordinária e abaixo da Constituição Federal. 

Controle de convencionalidade

Observa se a lei é ou não compatível com as convenções internacionais de direitos humanos.

OBJETIVO: O BEM COMUM

Por que em determinado momento histórico abrimos mão de uma parcela de nossos direitos, individual e coletivamente, e os entregamos a uma entidade abstrata chamada Estado?

Para o bem comum. Para o bem da coletividade.

O objetivo de nosso Estado, segundo a Constituição Federal, é o bem comum.

Por Maria da Glória Perez Delgado Sanches

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Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.