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sexta-feira, 23 de maio de 2008

CONSIDERAÇÕES ACERCA DA HOLOMOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL

Maria da Glória Perez
Aluna do 5º ano na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, monitora de Direito Tributário e escrevente técnico judiciário.

SUMÁRIO
1. APRESENTAÇÃO
2. PENHOR
2.1. CONCEITO
2.2. FORMAS DE CONSTITUIÇÃO
3. DIFERENÇA ENTRE PENHOR E PENHORA
4. ARTIGO 176 DO CÓDIGO PENAL
5. AUTOTUTELA
6. LEI DE LOCAÇÃO
7. PENHOR LEGAL
7.1. CONCEITO
7.2. PRINCÍPIOS
7.3. POSSE DIRETA
7.3.1. Artistas e técnicos
7.3.3. Locadores e arrendatários
7.4. GARANTIA
7.5. ATO CONTÍNUO
7.6. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
7.7. BEM OBJETO DO PENHOR
8. HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL
8.1. PREVISÃO LEGAL
8.2. CONCEITO
8.3. NATUREZA JURÍDICA
8.4. PROCEDIMENTO
8.4.1. Competência
8.4.2. Petição inicial
8.4.3. Da tutela inaudita altera parte
8.4.4. Matéria de defesa
8.4.5. Caução
8.4.6. Revelia
8.4.7. Título Executivo
8.4.8. Destino dos Bens
8.4.9. Apelação
9. SE A DÍVIDA NÃO FOR PAGA EM JUÍZO
10. BIBLIOGRAFIA

RESUMO
A homologação dá-se pelo interesse do requerente em chancelar judicialmente um ato extrajudicial, denominado penhor legal.
Mas para precisar o que seja a homologação, que consubstancia-se na ratificação do ato do penhor legal, antes foi necessária a conceituação do que seja penhor e penhor legal, que são institutos do direito civilista.
Abordou-se o conceito do penhor e suas formas de constituição, a diferença entre penhor e hipoteca, a hipótese do crime tipificado no artigo 176 do Código Penal, por consumo de refeição sem a posse de recursos para o pagamento da dívida, o conceito e penhor legal, os princípios e hipóteses autorizadas.
Por derradeiro, abarcou o presente estudo o procedimento da ação cautelar específica de homologação do penhor legal.
Palavras-chave: penhor, penhor legal, homologação, autotutela.


1. APRESENTAÇÃO
O presente trabalho originou-se do estudo da homologação do penhor legal e foi fundamentado na legislação e doutrina pertinentes, além das anotações das aulas de Direito Processual Civil, quanto às ações cautelares, ministradas pela professora Rosa Benites Pelicani, no quinto ano da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.



2. PENHOR
2.1. CONCEITO
Consoante o ensinamento de Maria Helena Diniz, penhor é o “direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito”.
A propriedade das coisas móveis é adquirida com a tradição. A tradição é a entrega ou a transferência da coisa, bastando, para tanto, não a declaração de vontade, mas a intenção da transferência do domínio do que opera a tradição e daquele que recebe a coisa móvel.
O penhor consiste em um direito real de garantia. Por restringir os direitos do proprietário, segue os princípios da taxatividade e o da tipicidade.

2.2. FORMAS DE CONSTITUIÇÃO
O penhor pode ser constituído pela vontade das partes ou pela imposição da lei. O penhor convencional é o derivado da vontade das partes, elaborado por escrito e registrado em cartório. O penhor legal, por sua vez, é o expressamente determinado em lei.

3. DIFERENÇA ENTRE PENHOR E PENHORA
Penhor é o direito real de garantia que recai sobre coisas móveis, quando os bens são empenhados. A penhora, por sua vez, é um ato processual do processo de execução, de constrição de bens do devedor. Na penhora, os bens são penhorados.
A bagagem é retida. Em seguida, o hospedeiro terá que adotar uma providência. No plano consensual há o contrato. No plano legal, não há contrato: é preciso adotar uma providência judicial.

4. ARTIGO 176 DO CÓDIGO PENAL
Consubstancia crime tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento. O Código Penal o tipifica no artigo 176, cominando a pena de detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.
Se o consumidor do serviço deixar de pagar a conta, mas dispuser de recursos suficientes, não configurará o crime, uma vez que não preenchidos os requisitos necessários para a caracterização da infração penal.
Dessa forma, apenas a falta de pagamento não caracteriza o crime. O restaurante ou hotel pode cobrar o recebimento da dívida no juízo cível. Havendo ou não recursos para o pagamento, pode valer-se do penhor legal, independente de convenção.

5. AUTOTUTELA
Os credores que a lei distingue com o direito do penhor legal têm um tratamento diferenciado, especial. Antes de entrar com a ação em juízo, podem, antecipadamente, reter bens em garantia do pagamento.
Se podem, com as próprias mãos, reter bens em garantia de uma dívida, fazem uso da autotutela. É um caso de exceção, expressamente prevista em lei.

6. LEI DE LOCAÇÃO
Para a garantia do recebimento do valor contratado, a lei de locação prevê três garantias possíveis:
a) o seguro-fiança;
b) o depósito de três meses, devolvido ao final do contrato, acrescido de juros e correção monetária;
c) fiador.
Se o locador tiver uma das três garantias, não poderá valer-se do penhor legal, uma vez que configuraria o bis in idem. Dessa forma, deve optar entre as três possibilidades convencionais ou, em sua falta, fazer uso do penhor legal.

7. PENHOR LEGAL
7.1. CONCEITO
O penhor legal é um direito real de garantia concedido por lei a alguns credores, sobre coisas móveis, em situações especiais.
Temos a previsão do penhor legal no Código civil, nos artigos nºs 1.467 a 1.472, ao credor de hospedagem e ao locador ou arrendador de prédio rústico ou urbano.

7.2. PRINCÍPIOS
O penhor legal, uma vez que restringe os direitos do proprietário, deve seguir os princípios da taxatividade e da tipicidade. Dessa forma apenas é possível utilizar-se do recurso nas hipóteses expressamente previstas na lei. Temos hipóteses legais de penhor legal elencadas no Código Civil e também na Lei nº 6.533/78, que regulamenta a profissão de artista e técnico de espetáculos.

7.3. POSSE DIRETA
Quando um imóvel é hipotecado, o bem permanece com o devedor. No caso do penhor, a posse direta do bem passa ao credor. O tratamento especial concedido por lei ao credor de hospedagem e o locador ou arrendador de prédio rústico ou urbano concede-lhes o direito de reter a bagagem do hóspede ou os móveis e utensílios do locatário ou arrendatário.
O direito de retenção é restrito a situações especiais, determinadas em lei. O artigo 1.469 do Código Civil confere ao credor o direito de tomar em garantia um ou mais objetos do devedor, até o valor da dívida, nas hipóteses previstas no artigo 1.467.

7.3.1. Artistas e técnicos
O artigo 31 do diploma legal acima citado confere o direito aos artistas e aos técnicos de reter o equipamento do espetáculo até que recebam o crédito a que tenham direito. A retenção dos equipamentos constitui garantia legal para o recebimento de seus créditos.

7.3.2. Hotéis, hospedarias e restaurantes
Os hotéis e hospedarias têm o direito de reter a bagagem do hóspede, se este não efetuar o pagamento. É comum nos hotéis a bagagem ser retida até que o pagamento da conta seja efetuado, quando então as malas e objetos são apresentados.
Dispõe o Código Civil, no inciso I do artigo 1.467, que são credores pignoratícios, independentemente de convenção
os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito.

7.3.3. Locadores e arrendatários
Está previsto no inciso II do artigo 1.467 do código civilista o direito de penhorar os imóveis do inquilino ou rendeiro ao dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.
É difícil ao locador reter as coisas do inquilino, porque o credor não pode ingressar no imóvel. Seria caso de invasão de domicílio. Poderia, no entanto, fazê-lo quando o inquilino estivesse mudando, ainda que durante a noite. No momento em que este se retirasse do imóvel.

7.4. GARANTIA
No momento da retenção, deve ser elaborado o rol de objetos retidos. O mesmo rol será oferecido como recibo da retenção para o devedor. O credor tem o direito de reter os objetos, mas, igualmente, tem a obrigação de emitir um recibo dos objetos que foram retidos.
A finalidade da retenção é a garantia do pagamento. Os bens não passarão à propriedade do credor, uma vez que se trata apenas de meio lícito de garantir a dívida, que será cobrada em juízo, se não for paga voluntariamente.
O recibo do penhor, que discrimina o que o credor está retendo, é uma segurança para as duas partes. Porque o penhor se verifica com a retenção, no momento da retenção.

7.5. ATO CONTÍNUO
Tomado o penhor legal, em ato contínuo, o credor deve requerer a sua homologação em juízo.
O termo ato contínuo vem expresso tanto no Código Civil, no artigo 1.471, como no Código de Processo Civil, no artigo 874, e enseja o entendimento de que deverá o credor ingressar com o pedido de homologação no primeiro dia útil após a efetivação do penhor legal.
Por conseqüência, o primeiro passo do credor deve ser contratar um advogado. O sindicato hoteleiro conta com um departamento jurídico bastante forte, que presta assessoria nessa área.

7.6. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Como se verá adiante, a petição inicial, no caso de homologação do penhor relativo a dívidas de hospedagem e refeições, deve ser instruída com a conta extraída de tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta, dos preços de hospedagem, da pensão ou dos gêneros fornecidos, sob pena de nulidade do penhor. É o que preceitua o artigo 1.468 do Código Civil.
No caso de hotéis e hospedarias, aplica-se também o Código de Direito do Consumidor (CDC). Disciplina o inciso III do artigo 6º do CDC que é direito básico do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (grifei). Dessa forma, é imprescindível que a tabela esteja exposta.

7.7. BEM OBJETO DO PENHOR
Como nem todo bem do devedor pode ser penhorado, nem todo bem do devedor pode ser retido. O que não pode ser objeto de penhora também não pode ser objeto de penhor legal. É o que também ocorre no arresto.
Por conclusão, não poderão ser objeto do penhor legal os bens absolutamente impenhoráveis, como disposto no artigo 649 do Código de Processo Civil.

8. HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL
8.1. PREVISÃO LEGAL
A homologação do penhor legal tem previsão nos artigos 1.467 a 1.472 do Código de Processo Civil.

8.2. CONCEITO
Segundo a professora Rosa Benites Pelicani, “É a ratificação do ato do penhor legal, que visa o reconhecimento de uma situação jurídica preestabelecida de forma a atestar-lhe a regularidade.”
É uma ação de procedimento cautelar específico, que tem por objetivo a homologação do penhor legal.
No entanto, não tem natureza cautelar. É a ratificação do ato do penhor legal, que visa o reconhecimento de uma situação preestabelecida de forma a atestar-lhe a regularidade.
Vai-se a juízo para ratificar a homologação. O penhor legal pertence ao ramo do direito material. A homologação é um procedimento de direito processual.

8.3. NATUREZA JURÍDICA
A homologação do penhor legal, conquanto se submeta a procedimento cautelar específico, tem a natureza de jurisdição voluntária.
O requerente, em juízo, não pleiteia, mas requer a homologação do penhor legal. Dessa forma, a homologação não tem a natureza cautelar, porque não objetiva o resultado útil de um processo, mas a natureza meramente satisfativa.
O objetivo é constituir uma garantia: homologado o penhor legal, estará satisfeita a pretensão do credor.

8.4. PROCEDIMENTO
8.4.1. Competência
Rege-se pelas regras gerais de competência. No entanto, deve-se observar as normas da Lei do Inquilinato, que são específicas, quanto ao penhor legal relativo aos bens arrecadados por dívida impaga pelo locatário.

8.4.2. Petição inicial
O procedimento da homologação do penhor legal obedece aos requisitos da petição inicial, exigidos nos artigos 282 e também os elencados no artigo 874, ambos do Código de Processo Civil.
Dessa forma, além do juiz ou tribunal a quem dirigida, nomes e qualificação do requerente e requerido, do fato e dos fundamentos jurídicos, do pedido, do valor da causa, das provas com que o requerente pretenda demonstrar a verdade do que alega e do requerimento para a citação do réu, deverá conter ainda, obrigatoriamente:
a) a conta pormenorizada das despesas;
b) a tabela de preços ;
c) a relação dos objetos retidos; e
d) a requisição da citação do devedor para que este pague a dívida, no prazo de vinte e quatro horas ou ofereça defesa.

8.4.3. Da tutela inaudita altera parte
Por disposição expressa do parágrafo único do supra citado artigo 874, é admissível que o juiz homologue o penhor legal, de plano, sem a oitiva do requerido, uma vez que apresentadas provas suficientes, que convençam o juiz da veracidade do alegado.
Para que seja concedida a tutela, deve a liminar estar requerida na petição inicial.

8.4.4. Matéria de defesa
A matéria de defesa está limitada, podendo o requerido abarcar apenas o disposto no artigo 875 do CPC:
- a nulidade do processo;
- a extinção da obrigação;
- não ser a dívida prevista em lei ou não estarem os bens sujeitos ao penhor legal.
NULIDADE DO PROCESSO
As preliminares da contestação são matérias de ordem pública. Dessa forma, admite o procedimento as defesas indiretas.
EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO
Pode o requerido em sede de contestação argüir a extinção da obrigação, seja pela transação, novação ou pagamento, por exemplo.
NÃO SER A DÍVIDA PREVISTA EM LEI OU NÃO ESTAREM OS BENS SUJEITOS AO PENHOR LEGAL
Se o caso não encerra uma das hipóteses expressamente previstas em lei, temos a impossibilidade da homologação do penhor legal, pela aplicação do princípio da tipicidade, o que resulta na impossibilidade do próprio penhor. Isso pode ser estendido também quanto à apresentação da tabela, que deve estar exposta.

8.4.5. Caução
O código civilista, no artigo 1.472, prevê a hipótese de caução idônea para o locatário, para impedir a constituição do penhor, e não para o hóspede. Lembremos, a esta altura, as espécies de caução, que pode ser real ou fidejussória.
Ainda que não exista uma justificativa para impedir o oferecimento da caução pelo hóspede, não está ela abarcada na hipótese legal. Dessa forma, seria temerária a defesa que se apoiasse apenas nesta hipótese.

8.4.6. Revelia
Silenciando-se, o devedor incorrerá nos efeitos da revelia.

8.4.7. Título Executivo
Há divergência na doutrina se o penhor legal, homologado, constitui-se em título executivo.
Humberto Theodoro Júnior entende que em qualquer circunstância deve-se promover a ação de conhecimento, e não a ação de execução. Isto porque esta sentença não seria uma sentença condenatória a pagar, mas somente homologatória da garantia. Dessa forma, não consubstanciaria a sentença em título executivo.
O artigo 876 do Código de Processo Civil preceitua:
Em seguida, o juiz decidirá; homologando o penhor, serão os autos entregues ao requerente 48 (quarenta e oito) horas depois, independentemente de traslado, salvo se, dentro desse prazo, a parte houver pedido certidão; não sendo homologado, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por ação ordinária.
Da interpretação do dispositivo fundamentam-se os professores Antonio Cláudio da Costa Machado e Vicente Greco Filho, com os quais corrobora o entendimento Rosa Benites Pelicani. Dessa forma, concebem que, uma vez homologado o penhor legal, estaria formado o título executivo.
A leitura a contrário sensu, firma o entendimento de que, se julgado procedente, não existe a necessidade de ação ordinária, mas de simples ação de execução. Dessa forma, o desiderato do legislador estaria expresso na norma. Se antes quisesse que a sentença homologatória não produzisse os efeitos de título executivo, obrigando ao ingresso de ação de conhecimento, o teria dito, como o fez expressamente, no caso de improcedência do pedido.
A explicação dos dois lados guarda coerência.
Cabe a citação expressa do ensinamento do professor Antonio Cláudio:
A norma disciplina especificamente os conteúdos da sentença de procedência e de improcedência do pedido de homologação do penhor legal, bem como explicita o principal efeito da decisão de rejeição. Quanto à procedência do pedido, é importante que se consigne que a interposição de apelação contra tal sentença impede, por razões óbvias, a entrega dos autos ao requerente, de sorte que o prazo previsto no texto é contado do trânsito em julgado da decisão nesse caso e não do seu proferimento. Questão polêmica que existe na hipótese de procedência do pedido de homologação é a de se saber se a constituição judicial e formal da garantia faz nascer ou não título executivo em favor do credor. Pensamos que sim por dois motivos: primeiro, se fosse da vontade da lei submeter o requerente a processo de conhecimento após obtida a homologação, este art. 876 o teria dito expressamente, porque quando quis (no caso de improcedência, v. parte final do texto sob comentário) ele assim o fez; segundo, a liquidez exigida genericamente pelo art. 586 é resguardada pelo requisito da conta pormenorizada prevista pelo art. 874, caput (concordamos nesse sentido com Ernane Fidélis dos Santos). Já quanto à sentença de improcedência, duas observações merecem realce: primeira, que a devolução dos bens ao devedor é efeito gerado imediatamente pela sentença, haja vista o disposto no art. 520, inc. IV (embora, ontologicamente, procedimento de jurisdição voluntária, a homologação de penhor legal se submete ao regime do processo cautelar, porque no Livro III do CPC se encontra disciplinada); segunda, a ressalva da parte final do texto é meramente explicativa, mas é argumento importante para a defesa da idéia de que o penhor homologado é título executivo (v. parte inicial deste comentário).
Por outro lado, se tivermos um penhor convencional, assinado pelas partes e duas testemunhas, será tido como título executivo. O penhor legal, homologado em juízo, porque não o seria?

8.4.8. Destino dos Bens
Os bens apenhados (ou empenhados) não passam ao domínio do credor. Prestam-se apenas a garantir a expropriação no bojo de futuro processo de execução.

8.4.9. Apelação
Cabe o recurso de apelação da sentença, sem efeito suspensivo. Se esta julgar procedente o pedido, os autos serão entregues ao requerente, no prazo de 48 horas. Por outro lado, se julgado improcedente, serão devolvidos os objetos ao devedor, de imediato, e o processo será arquivado.
Também o indeferimento da petição inicial comporta recurso de apelação.

9. SE A DÍVIDA NÃO FOR PAGA EM JUÍZO
Se a dívida não for paga em juízo, haverá a penhora de bens, e estes serão então leiloados em hasta pública. Aqueles bens que foram empenhados, extrajudicialmente, na execução serão penhorados.

10. BIBLIOGRAFIA
COSTA MACHADO, Antonio Cláudio. Código de processo civil interpretado. ed.7. Manole: São Paulo, 2008.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. ed.2. Saraiva: São Paulo, 2005.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. Saraiva: São Paulo, 2003.
PELICANI, Rosa Benites. Anotações das aulas de direito processual civil, ministradas no ano de 2008.
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
Praia, sol, mar... rios, aves, plantas, flores, frutos... a natureza em todas as potencialidades. O belo, próximo. A segunda cidade mais antiga do Brasil, a Amazônia Paulista, minha paixão.

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

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Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

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