GUARDA DOS FILHOS: SEMPRE SERÁ ATENDIDO O INTERESSE DO MENOR

A guarda visa o interesse do menor que, aos 14 anos pode e deve ser ouvido em juízo.
O fato de escolher ficar com a avó, com o pai ou com a mãe não significa que goste mais deste, mas que tal guarda atende melhor aos...

A guarda visa o interesse do menor que, aos 14 anos pode e deve ser ouvido em juízo.
O fato de escolher ficar com a avó, com o pai ou com a mãe não significa que goste mais deste, mas que tal guarda atende melhor aos seus interesses.
Assim, a modificação da guarda que pode ser difícil em tenra idade, a menos que haja nos autos provas substanciais que orientem nesse sentido, é facilitada pela escolha do guardião, pelo menor, quando atingir idade para manifestar sua vontade.
Para se evitar atritos maiores - que sempre serão gerados por uma lide judicial - mais fácil e conveniente e menos custoso é o acordo.

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ACÓRDÃO 
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO 546.421-4/8-00, da Comarca de SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, em que é apelante D S A sendo apelados N C S e OUTRO: ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. 
O julgamento teve a participação dos Desembargadores BERETTA DA SILVEIRA (Presidente, sem voto), JESUS LOFRANO e DONEGÁ MORANDINI. 
São Paulo, 09 de junho de 2009. 
EGÍDIO GIACOIA 
Relator 

 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO APELAÇÃO N°. 546.421-4/8-00 SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - 5o VARA CÍVEL Ação Apelante(s) Apelado(s) MODIFICAÇÃO DE GUARDA DE MENOR D. DOS S. A. N. DA CS . (E OUTRO) VOTO N°. 7.494 EMENTA APELAÇÃO - Modificação de Guarda - Avó Paterna e seu cônjuge em face da genitora da menor - Menor que convive com os requerentes desde a tenra idade - Estudos Sociais que apontaram para a completa adaptação da menor à realidade fática - Possibilidade da atribuição da guarda aos requerentes - Decisão que atende aos interesses da menor, hoje com 14 anos, que manifestou sua vontade em permanecer na casa da avó paterna - Violação a princípios constitucionais não verificada. Possibilidade de regulamentação de visitas independentemente de pedido expresso na inicial. Contudo, antes as peculiaridades do caso com mudança de residência da menor e de sua guardiã, melhor que a questão seja resolvida em sede própria. Decisão Mantida. Recurso Improvido.

A r. sentença de fls. 117/119, cujo relatório adoto, julgou procedente a presente ação de modificação de guarda da menor A. A. S., concedendo a guarda definitiva desta a sua avó paterna N. da C. S. e seu cônjuge, J. A. de S.. 
Pretende a apelante a alteração do "decisum", para o fim de que lhe seja atribuída a guarda definitiva da menor. 
Aduz, em apertada síntese, que o conjunto probatório produzido nos autos dá conta de que a manutenção da menor sob a guarda da mãe, ora apelante, atende melhor às suas necessidades. Recurso tempestivo e isento de preparo, recebido em ambos os efeitos.
Em sede de contra-razões, manifestaram-se os apelados pugnando pelo improvimento do recurso. 
A fls. 152/154 manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça, ofertando parecer pelo parcial provimento do recurso. 
É o relatório. 
Cuida-se de apelação interposta contra r. sentença que, em ação de modificação de guarda da menor A. A. S. que N. da C. S. e seu marido, J. A. de S. movem em face de D. dos S. A., julgou procedente a demanda, atribuindo aos requerentes a guarda definitiva da menor. 
Insurge-se contra esta decisão a recorrente, alegando, em apertada síntese, que aspectos desabonadores da conduta da avó paterna foram desprezados pelo douto Juízo a quo ao proferir a r. sentença hostilizada. 
Assim, pontos fundamentais do estudo psicológico que apontariam para a necessidade da manutenção da menor com sua mãe, ora recorrente, não foram devidamente apreciados pelo Julgador Monocrático. 
Nestes termos, a manifestação da menor não deve ser considerada como elemento definidor da lide, considerando-se, ainda, que a recorrente possui melhores condições de vida do que os recorridos. 
O decisum ainda fora omisso em relação ao direito de visitas da genitora em relação à menor. 
Por tais motivos, pretende a alteração do "decisum". 
Em sede de contra-razões, manifestaram-se os apelados, pugnando pela improcedência do recurso, ao argumento de que os elementos probatórios trazidos aos autos, sobretudo os laudos de estudo e avaliação psicológica, demonstram que a menor está integrada à vida com a avó paterna e seu esposo que, apesar de não ser seu ascendente, possui estreitos laços de afeto com a criança. Ademais, a menina manifestou em mais de uma oportunidade seu desejo em permanecer sob os cuidados dos apelados. 
Com efeito, a irresignação recursal não merece acolhida. Não se desconhece que nosso ordenamento assegura aos pais biológicos o direito de guarda dos filhos menores, em decorrência do poder familiar. 
Contudo, deve-se reconhecer que o conjunto de regras e princípios que regulam nosso sistema legal assegura ao menor todas as garantias necessárias a seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, pelo qual se atribuem deveres não só aos pais, mas à família como um todo, à sociedade e ao próprio Estado, nos termos do artigo 227, caput, da Constituição Federal. 
Dentre os institutos jurídicos que procuram fomentar este desenvolvimento está a guarda dos menores que, na exata dicção do artigo 33, § 2° do Estatuto da Criança e do Adolescente, "destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros." 
Ordinariamente a guarda dos filhos menores compete aos pais, em decorrência do poder familiar. 
Contudo, em casos excepcionais para atendimento de situações peculiares, poderá a guarda ser atribuída a terceiros, nos exatos termos do § 3o do mesmo artigo supracitado. 
Registre-se que a guarda de menores é oponível inclusive aos pais. 
Nestes termos, não se verifica, na atribuição da guarda da menor A. A. S. à sua avó paterna e ao esposo desta, qualquer inconstitucionalidade ou violação aos dispositivos legais citados pela recorrente. 
As peculiaridades existentes in casu apontam para a possibilidade da manutenção da guarda da menor com sua avó paterna e com o cônjuge desta. 
Isto porque a menor, hoje com 14 anos de idade, reside efetivamente com os apelados desde tenra idade (aproximadamente, desde os 2 anos), mostrando-se integrada a esta estrutura familiar. 
Os laudos de avaliação psicológica apontam uma convivência harmoniosa entre a menina e os apelados, convivência esta reconhecida pela própria apelante (conforme estudo social de fls. 55/58).
Nesse contexto, assume relevância o depoimento pessoal da menor, no sentido de que prefere morar com os avós, embora afirme gostar da mãe (fls. 120). 
Pondere-se que na dicção do artigo 35 da Lei 8.069/90, "a guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público", sempre com vistas ao atendimento do interesse do menor. 
No que se refere à atribuição da guarda da menor à avó paterna e a seu cônjuge, a r. sentença não comporta reparos, uma vez que apenas atribuiu reconhecimento jurídico a uma situação fática. 
No que se refere à regulamentação de visitas pleiteada pela ora apelante em sede de embargos de declaração, pedido este ponderado pela douta Procuradoria Geral de Justiça em seu judicioso parecer, entendo que, ao menos nesta sede, não estão presentes as condições para sua fixação. 
Contudo, algumas considerações são necessárias. 
Cediço que o direito de visitas é estabelecido em favor do menor. 
Sobre o tema, Yussef Said Cahali ensina: "O interesse juridicamente protegido e o absolutamente determinante, será sempre o do incapaz, credor de uma prestação de companhia: a esse deve ceder, por inteiro, o dos pais, que, devedores dessa prestação, freqüentemente se reveste de feição apenas apetitiva: satisfazer sua própria necessidade de afeto" (Divórcio e Separação, Editora Revista dos Tribunais, 6a ed., pág. 979). 
 Por outro lado, oportuno salientar que o rigor técnico processual não pode se sobrepor aos interesses do menor em questões de Direito de Família, em especial quando necessários ao próprio desenvolvimento do infante como legítimo destinatário da prestação jurisdicional. 
Tratando especificamente sobre o tema da guarda de menores, ensina Edgard de Moura Bittencourt que "o poder do juiz é amplo, não apenas na investigação dos fatos como também na decisão, onde não se pode falar em julgamento extra ou ultrapetita". (Guarda de Filhos, LEUD, 3a Ed., p. 98).
Outro não é o entendimento jurisprudencial, conforme aresto desta E. 3a Câmara de Direito Privado: Regulamentação de Guarda e direito de visitas - Decisão "ultra petita", não configurada - O direito de visita, assegurado por lei, não pode deixar de ser reconhecido ao pai, desde que não haja prova nos autos de fato que a torne desaconselhável ou que justifique qualquer restrição - O objetivo primordial é a proteção dos interesses da criança, visando ao seu bem-estar e ao seu completo desenvolvimento psíquico-fisico - Decisão reformada - Recurso provido em parte. (TJSP, 3a Câmara de Direito Privado, A.I. 420.011.4/8-00, rei Des. Beretta da Silveira) 
Nestes termos, embora a pretensão dos autores na inicial tenha sido a de modificação de guarda, não haveria óbices ao reconhecimento do direito de visitas da mãe em relação à menor. 
Não obstante essas considerações, na hipótese dos autos existe fato impeditivo da pronta regulamentação de visitas, como então colocado pela douta Procuradoria Geral de Justiça. 
Houve alteração substancial no endereço das partes. Antes, todos residiam na mesma cidade de São José do Rio Preto. Hoje, por questões de trabalho do marido, a avó paterna transferiu sua residência com toda a família para a cidade de Londrina/PR. (fls. 149). 
Desta forma, uma vez definida a guarda da menor em favor da avó paterna, melhor que as visitas sejam objeto de ação própria, caso não solucionada amigavelmente. 
Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento ao recurso 
Relator 

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