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segunda-feira, 2 de maio de 2016

JUSTIÇA MANDA DEVOLVER PAPAGAIO A IDOSO. OUTRO PAPAGAIO APREENDIDO DEVE FICAR COM O DONO. JUSTO? JUSTÍSSIMO.

Não raro nos deparamos com situações nas quais a letra da lei conflita com aquilo que é justo. 
É certo que o juiz não pode condenar o menor de idade que cometeu barbaridades, como se maior fosse. Ao descompasso entre o ato praticado e a punição não se subsume o princípio pro homine dos direitos humanos, pois não há conflito entre normas para que se aplique a letra (ou interpretação) mais favorável. Menores infratores, não importa a infração, não são punidos de acordo com o Código Penal e ponto. O mais é problema do legislador, da Administração  Pública, da sociedade.
Outras - e diversas - questões passam pela interpretação literal da letra da lei, no que se desprezam princípios, ao arrepio do que seja lido como direito. Por conta da "segurança jurídica", faculdades ensinam menos Direito e mais positivismo, na contramão da doutrina que os mesmos juristas produzem. Azar da sociedade, sorte do decoreba. 
Não foi o caso, entretanto (grata exceção), do papagaio do idoso, determinado... 
pela Justiça fosse devolvido ao seu legítimo dono, como assim entendeu o órgão julgador, confirmado em sede recursal.
Fato é que um papagaio foi apreendido, a partir de denúncia anônima, por fiscais da Secretaria do Meio Ambiente do Estado de São  Paulo, com base no  art. 29 da Lei nº 9.605/98. 
O mais provável é que tenha sido coisa de vizinhos, com o objetivo apenas de ferir o idoso, em bem tido para ele como sagrado. Ora, o "crime"foi praticado e perpetuado desde quando nem crime era ter animais silvestres em cativeiro. 
Desse conflito entre a norma - porque norma criminalizadora há - e o direito, a contenda se prolongou. Na sentença, o juiz Luis Manuel Fonseca Pires entendeu que certas circunstâncias, bem evidentes, deveriam ser ponderadas:
a) ao que parece, pelo longo tempo de posse da ave, encontra-se ela bem tratada, o que não impediria de ao menos confiar ao impetrante, na condição de depositário, os cuidados com o animal até solução final do processo administrativo ambiental; b) ainda mais efeitos do tempo: a longeva posse leva à indagação do regime jurídico em vigor à época da aquisição da ave, pois se a falta de restrição não seria suficiente a conferir direito adquirido diante de norma posterior (restritiva), por outro lado não se pode ignorar a suposta legitimidade original do ato de aquisição e a consequente estabilização da situação jurídica por mais de duas décadas – o que se reflete para além de qualquer questão meramente patrimonial do impetrante, pois sob a perspectiva da proteção do animal é possível reconhecer indícios de que atualmente o papagaio melhor se encontra amparado junto ao seu dono.
A Fazenda do Estado de São Paulo, em irrazoável protelação da lide, recorre, alegando serem os animais silvestres propriedade do Estado, o crime praticado, o bem coletivo e a necessidade de se devolver o animal ao seu habitat natural. 
O bichinho, que não está sob ameaça de extinção, vivia há mais de 25 anos com o senhor e os dois desenvolveram, inevitavelmente, laços de afetividade.
Daí terem entendido os julgadores, em sede recursal, haver, sim, direito líquido e certo e bem assim  ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade. 
O voto, de autoria do Relator, Dr. Paulo Ayrosa, uma aula sobre justiça e os pressupostos do mandado de segurança, em especial o direito líquido e certo, sob a vigência do novo Código de Processo Civil, faz pensar sobre os positivistas do Código Napoleônico e os de hoje e ainda sobre a Administração, que com tantas questões de relevo a resolver, perde tempo e nosso dinheiro em ação fadada ao insucesso, se considerado o honesto e o justo. Revive a mensagem do jurista uruguaio Eduardo Couture (1904-1956), sempre lembrada pelo nosso  professor Pimenta: "Teu dever é lutar pelo Direito, mas no dia em que encontrares em conflito  o direito e a justiça, luta pela Justiça".

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1019291-82.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JONAS VIEIRA MARTINS.
ACORDAM, em 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores VERA ANGRISANI (Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 14 de abril de 2016.
PAULO AYROSA
RELATOR

MANDADO DE SEGURANÇA APREENSÃO DE AVE SILVESTRE PAPAGAIO POSSE, PELA PARTE, POR MAIS DE 25 ANOS VÍNCULO AFETIVO NOTÓRIO AVE QUE, ADEMAIS, NÃO ESTÁ SOB AMEAÇA DE EXTINÇÃO OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVAÇÃO SEGURANÇA CONCEDIDA SENTENÇA MANTIDA APELO NÃO PROVIDO. Considerando as peculiaridades do caso concreto, em que a posse, por pessoa agora idosa, durante 25 anos, de papagaio que, embora ave silvestre, fez gerar vínculo afetivo, além do fato de restarem comprovados os cuidados para com a ave, o não retorno do papagaio ao habitat natural não lhe será prejudicial, aliado à hipótese de não se tratar de animal em ameaça de extinção, é de se reputar que restaram demonstrados a ofensa a direito líquido e certo e a ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade, sendo de rigor, portanto, a concessão da ordem.

JONAS VIEIRA MARTINS impetrou mandado de segurança contra ato do COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL DA SECRETARIA DO MEIO AMBIENTE DO ESTADO DE SÃO PAULO, tendo a ordem sido concedida pela r. sentença de fls. 49/56, cujo relatório ora se adota, para determinar que a ave papagaio (espécime Amazona aestiva) permaneça sob a guarda do impetrante.
Inconformada, apela a Fazenda do Estado de São Paulo almejando a reforma da decisão (fls. 9.62/70). Alega, em síntese, que animais silvestres são de propriedade do Estado, conforme a Lei nº 5.197/67, sendo vedadas sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha, além de que o art. 29 da Lei nº 9.605/98 criminalizar a conduta de matar, perseguir, caçar, apanhar e utilizar animais silvestres sem a devida permissão, licença ou autorização, inclusive pelo fato de que sendo um interesse difuso a guarda de animais silvestres, conceder ao impetrante a tutela do animal seria forma de sobrepor um interesse particular em desfavor do bem coletivo, à luz do art. 225 da CF. Aduz que não há direito adquirido em face do meio ambiente, devendo ser rechaçado o argumento de que o papagaio está sob os cuidados do impetrante há mais de 25 anos, competindo ao Estado, pois, a guarda do referido animal, por meio de programas que visam à reintegração ao ambiente natural, razão pela qual de rigor o provimento recursal.
Foram apresentadas contrarrazões às fls. 75/76, tendo o Ministério Público se manifestado às fls. 80/81. A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer às fls. 85/88.
É O RELATÓRIO.
O recurso não está a merecer acolhida.
Conforme se depreende dos autos, impetrou o presente mandamus o autor com o fim de que, diante da apreensão de ave silvestre (papagaio) que estava sob sua posse, seja declarada a permanência da ave com o impetrante.
Prestadas informações pela autoridade coatora (fls. 40/43), sobreveio a r. sentença, que concedeu a ordem para determinar que a ave papagaio (espécime Amazona aestiva) permaneça sob a guarda do impetrante (fls. 49/56). E com razão, a meu ver.
Com efeito, conforme consta nas informações prestadas pela autoridade coatora, “o auto de infração nº 320.442/2015 foi lavrado em desfavor de Matias Vieira Martins, em 21 de maio de 2015, por ter em cativeiro espécie da fauna silvestre, sem a licença ou a autorização do órgão ambiental competente, incorrendo no disposto no artigo 25, parágrafo 3º, inciso II da Resolução SMA nº 48/2014, com aplicação da penalidade de advertência e apreensão da ave”, que se trata de um papagaio (Amazona aestiva) nativo (fls. 42).
Conquanto o Parquet, em sua manifestação de fls. 47/48, tenha se manifestado pela denegação da ordem, houve por bem o MM. juiz a quo concedê-la, como visto, tendo a douta Procuradoria de Justiça opinado pela manutenção do decisum (fls. 85/88).
Isto porque, pelo que se extrai dos pedidos formulados e dos elementos ofertados nos autos, vieram, com a petição inicial, alguns documentos, dentre os quais se destaca o atestado de fls. 14 firmado por médica veterinária, que declarou que a ave estava em posse do proprietário há mais de 20 anos, que sempre esteve clinicamente sadio e que nunca apresentou indícios de maus tratos.
Ora, se por mais de duas décadas a ave está na posse do autor, sem dúvida, fez desenvolver afetividade e até mesmo dependência mútua, devendo ser considerado, inclusive, que o impetrante comprovou ser pessoa idosa, circunstância que patenteia o aumento de intensidade do vínculo afetivo.
Outro não é o entendimento jurisprudencial a respeito do presente caso, in verbis:
“Remessa oficial. Ação de mandado de segurança. Ave silvestre. Papagaio. Posse durante três décadas por pessoa idosa. Retorno à natureza desaconselhado. Vínculo afetivo notório. Segurança concedida. Sentença confirmada. 1. A posse, por pessoa agora idosa, durante três décadas, de papagaio que, embora ave silvestre, fez gerar vínculo afetivo. Ademais, atestado o alto grau de mansidão, o retorno da ave à natureza é prejudicial para ela. 2.
Portanto, a possuidora tem o direito líquido e certo de permanecer na posse da ave. 3. Remessa oficial conhecida. 4. Sentença que concedeu a segurança confirmada no reexame necessário” (TJMG, Reexame Necessário-Cv 1.0145.10.052854-9/001, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Caetano Levi Lopes, j. 09.08.2011).
Nesse aspecto, pelo que se depreende dos autos, verifica-se a presença de direito líquido e certo do impetrante, ora apelado, até porque, segundo ensinamento de Hely Lopes Meirelles, tal direito “é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração (...). Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança (...).
Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança...” (in “Mandado de Segurança, Ed. Malheiros, 14ª ed., págs. 25/26).
Forçoso é concluir, portanto, a existência do direito líquido e certo do autor em continuar na posse do papagaio, reputando-se como correta a r. sentença atacada. Portanto, era mesmo de se reputar como demonstrados a ofensa a direito líquido e certo e a ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade, sendo de rigor, portanto, a concessão da ordem. 
Por fim, mister ressaltar que não são devidos os honorários advocatícios pela sucumbência do recurso, ainda que previstos no art. 85, § § 1º e 3º, do novo CPC, vez que a publicação da sentença recorrida ocorreu antes da vigência do código atual, conforme dispõe o Enunciado Administrativo nº 7 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”.
Posto isto, nego provimento ao apelo.
PAULO CELSO AYROSA M. ANDRADE
Relator

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Praia, sol, mar... rios, aves, plantas, flores, frutos... a natureza em todas as potencialidades. O belo, próximo. A segunda cidade mais antiga do Brasil, a Amazônia Paulista, minha paixão.

Quem sou eu

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

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