DA AÇÃO DE USUCAPIÃO DE TERRAS PARTICULARES: ESTUDO TEÓRICO E ANÁLISE DE UM CASO

RESUMO
O presente trabalho abordou a Ação de Usucapião de Terras Particulares, a partir do estudo teórico (Parte I) seguido da análise de um caso (Parte II): o Acórdão proferido quando do julgamento da apelação nº 246.603-4/1, interposta na 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme voto do Relator Galdino Toledo Júnior, anexo ao presente.
O estudo teórico foi delineado a partir de conceitos pesquisados na doutrina, na legislação vigente e na jurisprudência.
Por pertinente, foram analisados o instituto da usucapião, suas espécies e a servidão predial , institutos de direito material.
Palavras-chave: ação; usucapião; estudo teórico; análise de um caso.


ABSTRACT
This study addressed the action Usucapião of Private Lands, from the theoretical study (Part I) followed the analysis of a case (Part II): The Ruling of the trial when the appeal No 246.603-4 / 1, brought in 10th Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, as vote of relator Galdino Toledo Junior, attached to this.
The theoretical study was designed searchable concepts from the doctrine in the law and common law.
By relevant, we analyzed the usucapião, its species and land easement, institutes of substantive law.
Keywords: action; usucapião; theoretical study; analysis of a case.



DA AÇÃO DE USUCAPIÃO DE TERRAS PARTICULARES: ESTUDO TEÓRICO E ANÁLISE DE UM CASO

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .............................................................................. 5
I. EXPOSIÇÃO TEÓRICA
1.1. Previsão Legal ....................................................................... 6
1.2. Da usucapião ......................................................................... 6
1.2.1. Origem do instituto da usucapião ................................................. 7
1.2.2. Propriedade ................................................................................ 7
1.2.3. Conceito: a usucapião .................................................................. 8
1.2.4. Requisitos da usucapião ............................................................. 9
1.2.5. Espécies de usucapião ............................................................... 11
a) Usucapião constitucional especial ............................................................ 11
Usucapião pro misero individual ............................................................... 11
Usucapião pro misero coletiva ................................................................... 12
b) Usucapião constitucional especial rural ..................................................... 12
c) Usucapião extraordinária ................................................................. 12
d) Usucapião ordinária ....................................................................... 13
1. 3. Da servidão predial .............................................................. 13
1.4. Procedimento da ação de usucapião ................................... 13
1.4.1. Legitimidade ativa .................................................................... 15
1.4.2. Objeto ..................................................................................... 15
1.4.3. Objetivo .................................................................................. 18
1.4.4. Competência ............................................................................ 18
1.4.5. Legitimidade passiva ................................................................. 18
1.4.6. Petição inicial ........................................................................... 19
1.4.7. Citação e cientificação ............................................................... 19
1.4.8. Intervenção ministerial .............................................................. 20
1.4.9. Possíveis respostas dos réus ....................................................... 21
1.4.10. Sentença ................................................................................ 23

II – ANÁLISE DO CASO CONCRETO .................................. 25
III – CONCLUSÃO ..................................................................... 30
IV - BIBLIOGRAFIA .............................................................. 32
IV – ANEXO
ACÓRDÃO ................................................................................................ 34
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACÓRDÃO.
10ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível n° 246 603-4/1. Presidente
Prudente. Voto n° 3 746
EMENTA: USUCAPIÃO - Exercício de posse sem animus domini –
Requisito indispensável - Comprovação documental de relação locatícia
entre as partes - Pleito de despejo por falta de pagamento proposto pelos
apelados em apenso - Afirmação da apelante de cessação do pagamento
de aluguéis – Motivo para desfazimento da locação - Improcedência
do pleito de usucapião e procedência do pleito de despejo inevitáveis –
Apelo desprovido
APÊNDICE
ACÓRDÃO .................................................................................................. 37
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SAO PAULO.
APELAÇÃO S/ REVISÃO N° 1176444- 0/1. Relator Desembargador Ruy Coppola.

INTRODUÇÃO
O instituto da usucapião, também chamada prescrição aquisitiva, pode ser aplicado em relações contratuais – a exemplo da locatícia e a de comodato?
O Acórdão aqui estudado teve por fulcro o julgamento de apelação interposta pela autora, que pleiteou a declaração de usucapião no juízo a quo. A sentença de primeiro grau determinou pela improcedência do pedido por falta de requisito essencial. Inconformada, interpôs a autora recurso de apelação para a revisão da matéria.
Ao abordar a Ação de Usucapião de Terras Particulares, procedimento especial de jurisdição contenciosa previsto no Código de Processo Civil, cuidou-se de analisar os campos do direito material e procedimental, em tópicos, fundamentado na legislação, na doutrina e na jurisprudência.

I. EXPOSIÇÃO TEÓRICA
1.1. PREVISÃO LEGAL
A Ação de Usucapião de Terras Particulares está prevista no Código de Processo Civil (CPC), no Livro IV – Dos Procedimentos Especiais, Título I – Dos Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa, disciplinada nos artigos 941 a 945 .
Por conseguinte, é uma ação de conhecimento, de jurisdição contenciosa, classificada como procedimento especial, com particularidades que a diferenciam do procedimento ordinário.
O procedimento previsto no CPC abrange a usucapião de terras particulares e a servidão predial. A ação de usucapião de coisas móveis e da usucapião especial rege-se pelo rito sumaríssimo, previsto no CPC, no artigo 275, inciso II, alínea a e na Lei 6.969/81, artigo 5º .
1.2. DA USUCAPIÃO
Para a melhor análise deste procedimento, é preciso uma viagem ao Direito Civil Constitucional, para a retomada do conceito da usucapião.
1.2.1. ORIGEM DO INSTITUTO DA USUCAPIÃO
Ainda que aparentemente seja originária da Grécia, era a usucapião conhecida dos romanos desde a época do processo formulário, que vigeu da lex aebutia, no século 149 a.C. até o Século III da Era Cristã.
Modo de aquisição tanto do domínio (o direito pleno de usar, gozar, dispor e reaver) quanto de outros direitos reais, como a servidão e a enfiteuse, a usucapio era conferida àquele que exercesse a posse de boa-fé, prolongada e sem interrupções, a título de proprietário (MARCATO, 1988: 98).
O uso ininterrupto de um terreno durante dois anos, e o de qualquer coisa diversa, durante um ano, gerava a propriedade, independentemente de qualquer outro requisito, consoante o disposto na Tábua Sexta – Do direito de propriedade e da posse (MEIRA, 1972: 170).
Aquele que adquiria o direito deste modo ficava dispensado de justificar a sua posse, se decorrido o prazo prescrito, e o direito de propriedade, adquirido, não dependia do direito de seu antecessor. No entanto, estavam excluídas da usucapião as coisas roubadas, enquanto estas não voltassem às mãos de seu legítimo dono. Outras leis estabeleceram regra idêntica quando a posse fora obtida com violência.
Como originariamente o instituto da usucapião aplicava-se a todas as relações de senhoria, inclusive às do poder do paterfamilias, foi possível a usucapião do poder marital (manus), (MARKY, 1987: 82). Mais tarde, restringiu-se o instituto à propriedade.

1.2.2. PROPRIEDADE
Prescreve o Código Civil, nos artigos 530 e 1.224, que a propriedade dos bens imóveis pode ser adquirida através da transcrição do título de sua transferência no registro de imóveis , da acessão , da usucapião e do direito hereditário.
A usucapião é uma das espécies de aquisição da propriedade, fundamentada, precipuamente, na posse e na passagem do tempo. O código civilista prevê o instituto da usucapião, como modo de aquisição da propriedade, no artigo 1.238.

1.2.3. CONCEITO: A USUCAPIÃO
O presente trabalho estará restrito ao modo de aquisição pela usucapião, nas modalidades abrangidas pelo procedimento previsto no código processualista. Ao conceituar o instituto da usucapião, o mestre Silvio RODRIGUES (1987: 105/106) assim se expressou:

O legislador, ainda aqui, se inspira na mesma idéia que o guiou em matéria de prescrição extintiva, ou seja, o interesse de atribuir juridicidade a situações de fato que amadureceram no tempo. Com efeito, através do usucapião, o legislador permite que determinada situação de fato, que, sem ser molestada, se alongou por um intervalo de tempo determinado na lei, se transforme em uma situação de direito. Assim, se o possuidor, sem ser molestado em sua posse (que por isso é mansa e pacífica), exerce sobre a coisa os poderes inerentes ao domínio por um certo lapso de tempo, permite-lhe a lei obter declaração judicial capaz de conferir-lhe o domínio, depois da respectiva transcrição.
Isso é o usucapião. Ou seja, modo originário de aquisição do domínio, através da posse mansa e pacífica, por determinado espaço de tempo, fixado na lei.

Por conclusão, a usucapião é mais uma das formas de aquisição da propriedade, do domínio sobre o bem, forma originária, independente de relação com o antigo proprietário.

1.2.4. REQUISITOS DA USUCAPIÃO
A usucapião pode requerer vários requisitos para a sua ocorrência. Primeiramente, é necessário que o bem possuído possa ser objeto de aquisição por seu intermédio (res habilis), o que não sucede, por exemplo, com os bens públicos de uso comum, de uso especial e os dominiais e as coisas fora do comércio (MARCATO, 1988: 99). Em regra, também não se submetem à usucapião as terras devolutas , que são as terras pertencentes ao domínio de qualquer das entidades estatais e que não se acham utilizadas pelo Poder Público, nem destinadas a fins administrativos específicos. Exceção à regra, a usucapião especial admite a aquisição da propriedade pela posse de terras devolutas.
Pode ser exigido do possuidor o justo título (titulus). É, na definição do professor MARCATO (1988: 99): “aquele que seria hábil à transferência do domínio, não fosse o fato de emanar de quem não é o proprietário do bem, ou, ainda, de padecer de vício ou defeito que lhe retire a idoneidade para tanto”. Também podem ser requisitos para a aquisição pela usucapião a posse mansa e pacífica (possessio) e estar o possuidor munido de boa-fé (fides).
Posse mansa e pacífica é a que vem sendo exercida no tempo pelo possuidor, sem qualquer oposição por parte do proprietário do bem ou de terceiro. Deve ainda ser justa a posse, pois a violência e a clandestinidade, enquanto perdurem, impedem a ocorrência da usucapião, ao passo que a precariedade a impossibilita permanentemente (MARCATO, 1988: 100). Há de se ressaltar que a posse deve ser exercida com animus domini, ou seja, como se dono fosse. Animus domini é a intenção do dono de ter como sua a coisa possuída, de ser realmente o titular do direito sobre a coisa .
Ainda quanto à posse cabe salientar as palavras de COSTA MACHADO (2008: 1311):
O artigo inaugural deste Capítulo VII, em primeiro lugar, explicita a legitimação ad causam ativa do possuidor para ação de usucapião. Já quanto a esse aspecto, é relevante consignar que possuidor não é necessariamente o atual, posto que a perda, a modificação o a interrupção da posse após a consumação do prazo de usucapião são totalmente irrelevantes. Em segundo lugar, o texto deixa expressa a natureza declaratória da ação de usucapião, o que é absolutamente exato, dada a circunstância de que a aquisição do domínio não ocorre por força da sentença, mas em decorrência do decurso do tempo, o que o ato judicial apenas declara com efeito ex tunc (é por isso que a perda ou a interrupção posterior é indiferente).
Requisito fundamental é o tempo (tempus). É o tempo que convolará a simples posse em direito. Pode ainda ser requisito a dimensão da área, conforme a espécie de usucapião. O derradeiro requisito, ainda na lição do professor MARCATO (1988: 100), é a sentença judicial. A sentença declarará a existência do direito, para que seja oponível erga omnes, a partir da averbação no registro do imóvel.

1.2.5. ESPÉCIES DE USUCAPIÃO
A) USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL ESPECIAL
A usucapião constitucional especial está prevista nos artigos 182 e 183 da Constituição Federal (CF) (usucapião constitucional especial urbana ou pro misero) e no artigo 191 (usucapião constitucional especial rural ou usucapião pro labore rural).
Divide-se a usucapião constitucional especial urbana ou pro misero em pro misero e pro labore.
USUCAPIÃO PRO MISERO INDIVIDUAL
A usucapião urbana pro misero tem também previsão no Estatuto da Cidade , é individual e tem como requisitos o tempo (cinco anos), a área (menor ou igual a duzentos e cinqüenta metros quadrados), o uso para moradia, a possibilidade de individualizar, a successio pessessionis, o não ser o possuidor proprietário de outro imóvel e ser exercida (a usucapião, pelo mesmo agente) apenas uma única vez. Também está previsto no artigo 1.240 do Código Civil (CC) .
USUCAPIÃO PRO MISERO COLETIVA
Outra espécie de usucapião constitucional, tem previsão no Estatuto da Cidade . Para a obtenção do direito são requisitos o tempo (cinco anos), a dimensão da área urbana (superior a duzentos e cinqüenta metros quadrados), o uso para moradia, a impossibilidade de ser individualizada, a successio possessiones e a accessio possessionis. Assim como a usucapião pro misero individual, não pode ser exercida além de uma única vez e o possuidor não pode ter outra propriedade.

B) USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL ESPECIAL RURAL
É a modalidade instituída no artigo 191 da Carta Federal e no Estatuto da Terra .
Para a aquisição, devem ser preenchidos os requisitos do tempo (cinco anos), área usucapida de até cinqüenta hectares, utilizada para moradia e trabalho, não ser proprietário o usucapiente de outra propriedade e ser o instituto utilizável apenas uma vez, pela mesma pessoa.

C) USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA
Prevista no artigo 1.238 do Código civilista , tem por requisitos apenas o tempo da posse (quinze anos), independentemente de justo título e boa-fé.
O tempo para aquisição por esta modalidade será reduzido para dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual ou realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

D) USUCAPIÃO ORDINÁRIA
Modalidade estabelecida no artigo 1.242 do CC , tem por requisitos o justo título e a boa-fé, além da posse pelo período de dez anos. Em sendo o imóvel utilizado para moradia do usucapiente ou prestar-se a obras ou serviços de caráter produtivo, o tempo para a aquisição será reduzido para cinco anos.

1. 3. DA SERVIDÃO PREDIAL
A servidão está prevista nos artigos 1.378 e 1.379, caput e parágrafo único do Código Civil (Da Constituição das Servidões), nos artigos 1380 a 1386 (Do Exercício das Servidões) e por fim, nos artigos 1.387 a 1389 (Da Extinção das Servidões) .
Para a aquisição do direito à servidão, são requisitos para a consolidação do direito: o exercício incontestado e contínuo da servidão aparente, pelo prazo de dez anos, em havendo justo título e boa-fé . Se não existirem os dois últimos requisitos, o prazo para a consolidação do direito é de vinte anos.
A servidão grava o imóvel, em proveito do imóvel, e não do proprietário. São precisos dois prédios, pertencentes a proprietários distintos. Os imóveis devem ser confinantes, a menos em face de característica obrigatória, como no caso dos aquedutos.

1.4. PROCEDIMENTO DA AÇÃO DE USUCAPIÃO
O procedimento especial previsto nos artigos 941 a 945 do CPC restringe-se à ação de usucapião de terras particulares.
O rito da ação de usucapião de coisas móveis e da usucapião especial é o sumaríssimo, previsto no CPC, no artigo 275, inciso II, alínea a, conforme determinado expressamente pela Lei 6.969/81, artigo 5º . Subsidiariamente, é utilizado o procedimento previsto no rito ordinário.
Aplica-se o presente procedimento para a busca do reconhecimento (ou a declaração) da aquisição do domínio de imóvel ou da servidão predial, por força de usucapião ordinária, prevista no Código Civil, no artigo 1.242 (a posse contínua e incontestada, com justo título e boa-fé, pelo período de dez anos) ou a usucapião extraordinária, esta prevista no código civilista, no artigo 1.238 (posse sem interrupção ou oposição, independentemente de título e boa-fé, por quinze anos) (COSTA MACHADO, 2008: 1310/1311) .

1.4.1. LEGITIMIDADE ATIVA
A legitimidade ativa para a propositura da ação pertence do possuidor do imóvel (não necessariamente o atual). Se o autor da ação for casado, sua esposa deverá figurar junto a ele no pólo ativo da ação ou prestar-lhe o consentimento (COSTA MACHADO, 2008: 1312) , por caracterizar a posse direito real.
Para os que entendem que a posse é direito pessoal e não real, seria dispensável a outorga do consentimento do cônjuge ou companheiro nas ações possessórias. No entanto, como a ação de usucapião de terras particulares objetiva um título e o registro do imóvel no nome do possuidor, oponível erga omnes, resta configurada a necessidade, no caso de composse.
A composse ocorre quando duas ou mais pessoas exercem posse ao mesmo tempo sobre a mesma coisa. É composse pro indiviso. Ou ambos fazem parte do pólo ativo ou uma tem autorização da outra. Se não houver composse pelos cônjuges ou companheiros, bastará um deles. No pólo passivo, se o réu é casado, devem figurar ambos os cônjuges.

1.4.2. OBJETO
Segundo GRECO FILHO (2008: 248), “o objeto da ação é a declaração da propriedade de terras particulares”.
Admite-se que o objetivo da ação seja a declaração, mas não o seu objeto. O objeto da ação de usucapião é o bem imóvel possuído ou utilizado em servidão. O que visa (pretende) o autor, ao propor a ação, é a declaração judicial da posse, pelo tempo previsto em lei, mansa e pacífica, atendidos os demais requisitos, se o caso.

1.4.3. OBJETIVO
O objeto da ação de usucapião é a declaração do domínio do bem imóvel usucapido ou da servidão predial, com a finalidade da transcrição no registro de imóveis.

1.4.4. COMPETÊNCIA
A ação de usucapião será proposta no foro onde está situado o imóvel .
Se existir juízo especializado na Comarca, perante ele será processada (Vara de Registros Públicos). Caso a União ingresse justificadamente no feito, a competência para processá-lo e julgá-lo será da Justiça Federal . Nas Comarcas que possuam varas especializadas da Fazenda, municipal ou estadual, como é o caso da Comarca de São Paulo e de São Bernardo do Campo, cabe a elas o processamento e julgamento da ação de usucapião, sempre que ingressem no feito, justificadamente, a Fazenda Municipal ou a Estadual (MARCATO, 1988: 101).

1.4.5. LEGITIMIDADE PASSIVA
Como produz efeitos erga omnes, toda a coletividade, a princípio, tem capacidade de figurar no pólo passivo, desde que demonstre interesse, justificadamente. São litisconsortes passivos necessários os réus certos: o proprietário, registrado na matrícula do imóvel, e os confrontantes. Os réus incertos e eventuais interessados serão citados por edital.
Se réu certo não for localizado – estiver em lugar incerto -, restará incluído no rol dos réus incertos, citados por edital. Vale dizer que, uma vez que a sentença final produz efeitos erga omnes, qualquer interessado que demonstre interesse jurídico poderá ingressar no pólo passivo.
A revelia dos réus e não a dos interessados desencadeia a nomeação do curador especial do art. 9º, inciso II, do Código de Processo Civil (COSTA MACHADO, 2008: 1313). Cabe aqui um parênteses: o autor refere-se, naturalmente, à revelia dos réus certos – o proprietário indicado no registro do imóvel e os confrontantes.
Por último, cientificadas as Fazendas, se qualquer delas demonstrar interesse na causa, manifestar-se-á por contestação nos autos, passando a integrar o pólo passivo da ação.

1.4.6. PETIÇÃO INICIAL
A petição inicial deverá obedecer aos requisitos do artigo 282 (genéricos) e os do artigo 942 (específicos) do CPC. Além de descrever pormenorizadamente o imóvel objeto da ação, será o pedido instruído com a planta detalhada deste, elaborada por profissional habilitado segundo as técnicas da topografia (COSTA MACHADO, 2008: 1312), e requererá a designação de audiência de justificação da posse e a citação pessoal daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel usucapiendo, dos confinantes (laterais e fundos) e a citação por edital dos terceiros interessados ausentes, incertos e desconhecidos.
Deverá ser a petição inicial também instruída com a certidão positiva ou negativa do registro de imóveis, para a identidade do proprietário do bem ali registrado e com certidões negativas da existência de ação possessória que vise o bem objeto da ação .

1.4.7. CITAÇÃO E CIENTIFICAÇÃO
Recebida a petição inicial, o juiz determinará a citação pessoal do proprietário do imóvel e dos confinantes. Determinará ainda a citação de terceiros ausentes, incertos e desconhecidos. O edital observará o prazo, fixado pelo juiz da causa, que variará entre vinte e sessenta dias da primeira publicação.
O proprietário do imóvel e os confinantes ocupam a posição de litisconsortes passivos necessários. Isto porque o autor pode estar pretendendo a declaração do domínio também sobre os imóveis que lhes pertencem .
A citação dos réus certos se dará de forma pessoal e nominal. No entanto, não sendo eles encontrados pessoalmente, serão citados de forma ficta – com hora certa ou por edital (COSTA MACHADO, 2008: 1313). Os ausentes, incertos e desconhecidos também são citados, por meio de edital.
Os representantes das Fazendas Públicas (União, Estado ou Distrito Federal e do Município ou Território) devem ser cientificados da ação, por carta com aviso de recebimento, para que, havendo interesse, ingressem no processo e contestem o pedido do autor .
O representante do Ministério Público atuará em todos os atos do processo, sob pena de nulidade. Ao réu certo citado fictamente ou incapaz será dado curador especial.

1.4.8. INTERVENÇÃO MINISTERIAL
Neste tópico, cabe destacar, ipsis literis, a justificativa para a intervenção do órgão, nas palavras do professor Antônio Cláudio (COSTA MACHADO, 2008: 1314):
A intervenção do Ministério Público como fiscal da lei nos processos de usucapião se justifica por três motivos: primeiro, sob o ponto de vista material, o usucapião é forma originário e excepcional de aquisição da propriedade, de sorte que existe indisponibilidade em certo grau nos litígios que versem sobre tal matéria, o que impede, por exemplo, que os efeitos da revelia sejam produzidos; segundo, afirma-se em doutrina que há um interesse de toda a sociedade de que não se adquiram por usucapião terras de quem não tenha tido conhecimento da ação e que, assim, não haja podido defender-se (Pontes de Miranda – como se vê, o jurista vincula a intervenção à exigência do procedimento-edital); e, em terceiro, a consumação do prazo de usucapião provoca uma crise de veracidade ou de segurança no sistema de registro, porque esse passa a não traduzir mais a verdadeira situação jurídica do imóvel, pela alteração informal da titularidade do domínio (Antônio Cláudio da Costa Machado). (...) Note-se, por fim, que apenas a revelia dos réus certos citados fictamente gera a necessidade de participação do curador especial, nos termos do art. 9º, II.
Em razão da segurança das relações jurídicas, tendo em vista a natureza de exceção às formas de aquisição da propriedade que caracteriza a usucapião, tem-se por necessária a intervenção do órgão ministerial.

1.4.9. POSSÍVEIS RESPOSTAS DOS RÉUS
O prazo para ser apresentada contestação, na omissão de prazo particular, é de quinze dias, a contar da juntada do comprovante de citação aos autos. Se apresentada contestação, o processo prosseguirá no rito ordinário, admitindo a fase de saneamento e probatória.
Conforme Antonio Carlos MARCATO (1988: 104), no caso de todos os réus certos terem sido citados pessoalmente e não apresentarem contestação, verificando o juiz o cabimento da pena de revelia, julgará antecipadamente a lide, proferindo a sentença. Em caso negativo, saneará o processo, determinando a realização de prova pericial, se necessária, e designará audiência de instrução e julgamento.
No entanto, não é unânime a posição. Conforme ementas selecionadas pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, possível é destacar:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE USUCAPIÃO CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO DA DECISÃO AGRAVADA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SENTENÇA INDEVIDAMENTE PROLATADA.
O magistrado singular não deve julgar antecipadamente a lide por ausência de contestação, por se tratar de ação de usucapião que é oponível ‘erga omnes’, em que não se aplica a pena de confissão sobre a matéria de fato em razão da revelia, pois, não se presume contra uma comunidade inteira, e por ser modo originário de aquisição da propriedade, o prescribente deve provar o direito material alegado. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA DE OFÍCIO. Deve ser desconstituída de ofício a sentença prolatada antes do julgamento do mérito do agravo cujo efeito suspensivo à decisão agravada havia sido concedido. AGRAVO PROVIDO E, DE OFÍCIO, DESCONSTITUÍDA A SENTENÇA. (TJ/RS, Agravo de Instrumento nº 70.010.135.382, 17ª Câmara Cível, rel. Des. Alzir Felippe Schmitz, j. em 15/02/2005).

USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DOS AUTORES.
Mesmo não tendo sido contestada a ação de usucapião, faz-se necessária a comprovação da presença dos atos possessórios, porquanto a posse não pode ser presumida. Apelação provida. Sentença desconstituída. (TJ/RS, 17ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 70.011.521.127, rel. Des. Jorge Luís Dall´Agnol, j. em 06/09/05).

APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO DE BEM IMÓVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DESCABIMENTO. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.
Tratando-se de ação de usucapião, cujos efeitos transcendem o indivíduo, atingindo a coletividade, porque de eficácia ‘erga omnes’, não se recomenda o julgamento antecipado da lide. Logo, conquanto não contestada a ação, o ônus da prova recai à parte autora, que não está desobrigada a demonstrar o implemento de todos os requisitos para a aquisição originária da propriedade, mormente ante o pedido de produção de provas efetivado pelo Ministério Público. Precedentes jurisprudenciais desta Corte. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (TJ/RS, 18ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 70.012.488.102, rel. Des. Pedro Celso Dal Prá, j. em 20/10/05) .

Aos réus é possível:
- manterem-se inertes, o que lhes acarretará os efeitos da revelia;
- apresentarem contestação;
- reconvir;
- apresentar as exceções de incompetência (relativa), suspeição e impedimento;
- impugnar o valor da causa.
Aliás, por envolver a confiabilidade nos registros cartorários, a certeza das relações jurídicas oponíveis erga omnes e caracterizar-se por ser um meio originário de aquisição de direitos reais sobre imóvel, cabe ao autor da ação provar todos os requisitos necessários ao juízo.
Por conseguinte, é admitida a exigência de produção de provas a partir de requerimento do Ministério Público ou de ofício, pelo magistrado.

1.4.10. SENTENÇA
O direito é adquirido pela posse e o transcurso do tempo, preenchidos os requisitos de admissibilidade. Dessa forma, a sentença tem natureza eminentemente declaratória, posto que tal sentença não constitui o domínio, mas apenas o declara em favor do autor.
A aquisição da propriedade por usucapião é de natureza originária e pode ser alegada em defesa de ação possessória ou de reivindicatória, por exemplo. Dessa forma, pode o juiz reconhecer o direito à usucapião, ainda que não postulado em juízo, mas alegado em defesa do direito. Porém, para a obtenção do título é preciso que seja utilizado o procedimento formal especial.
A impossibilidade de se cumular os pedidos, ainda que as ações de procedimentos especiais tenham o caráter dúplice, fundamenta-se na incompatibilidade em de seus procedimentos.
Neste procedimento, que a doutrina chama de procedimento edital, predomina a citação de terceiros interessados por edital, formalidade essencial à validade da sentença. Justifica-se a solenidade, uma vez que a declaração valerá erga omnes, de modo originário, isto é, apagando qualquer vício anterior da origem da propriedade (GRECO FILHO, 2008: 248).
Julgando procedente o pedido, a sentença será registrada, mediante mandado, no Cartório de Registro de Imóveis . Da sentença declaratória cabe apelação, nos efeitos suspensivo e devolutivo.
Se julgado improcedente o pedido, a sentença transitará em julgado, impedindo nova discussão a respeito da demanda decidida. No entanto, se surgir a posteriori causa nova a ensejar a declaração do domínio, nada impede que o possuidor promova nova ação de usucapião, reivindicando o domínio sobre o mesmo imóvel. É o caso, por exemplo, de o autor não ter demonstrado que se encontra na posse do imóvel, na primeira lide. Se julgada improcedente e após, completar ele os requisitos legais para a obtenção do título, pode, novamente, pleitear em juízo a declaração.


II – ANÁLISE DO CASO CONCRETO
Cuida-se de ação de usucapião extraordinário, previsto no artigo 1.238 do Código civilista, que obedece o procedimento da ação de usucapião de terras particulares, previsto no código processualista.
O pedido da autora foi rechaçado pelo juízo a quo por falta de requisito essencial: o animus domini. Interpôs recurso de apelação, para ver reformada a sentença de primeira instância.
O Tribunal, conforme Acórdão aqui transcrito, negou provimento ao apelo, fundamentado nos mesmos argumentos jurídicos que deram arrimo à sentença de primeiro grau.
A teoria subjetiva da posse, defendida por Savigny, sustenta que dois elementos, dão vida a ela: o corpus e o animus. O corpus é o elemento material da posse, representado pelo poder físico da pessoa sobre a coisa possuída. O animus, o seu elemento subjetivo, que representa a vontade do possuidor em ter como sua a coisa. Para tal corrente, somente é admissível a posse caracterizada pelo animus domini. Contrariamente se opõe a corrente objetiva de Ihering, para quem a posse é o poder de fato, a exteriorização do direito real. O direito brasileiro teria acolhido, segundo a doutrina, a segunda teoria em nossa legislação civil, ainda que oportunizando concessões à primeira.
No entanto, a teoria assumida pelo direito brasileiro é a mista, uma vez que, para a configuração da posse, tanto nas ações possessórias, como para a usucapião, é exigido o elemento subjetivo de Savigni.
No caso apresentado, a autora é mera detentora do imóvel, e não possuidora, o que inviabiliza a posse, requisito essencial para o reconhecimento da usucapião.
Ademais, a posse da autora não era “mansa e pacífica” como afirmavam, uma vez que pendia sobre o imóvel objeto ação de despejo (fl. 2).
Consta ainda dos autos que a posse da autora, ainda que preenchesse o requisito temporal exigido por lei, não ostentava o animus domini, uma vez que ocupava o imóvel por autorização e em nome dos contestantes, configurando mera detentora do imóvel. Isto dado o caráter contratual da relação entre as partes.
A fundamentar o r. Acórdão, cita o relator a lição de Ihering, ditada por BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO:
não basta o ânimo ou vontade de ter a coisa como dono, pois é indispensável que ele resulte da causa possessionis (do título pelo qual se exerce a posse): se esta se iniciou de uma ocupação violenta ou pacífica, existirá ânimo; mas se ela começou em razão de um contrato (locação, comodato, etc.), que leva ao reconhecimento de alguém como dono, não existirá (TRATADO DE USUCAPIÃO, Ed. Saraiva, 1998, p. 650).
Ainda que preenchidos todos os demais requisitos, a posse é o requisito essencial e necessário. Mas não basta qualquer posse. Esta, para que seja qualificado o domínio, é a qualificada com o animus domini.
Tanto é importante a posse que nenhuma das espécies de usucapião a dispensa. A importância do elemento posse pode ser acima de tudo evidenciada nas ações de usucapião extraordinário, quando a lei exige, para a aquisição do domínio – e a sentença que a declara – apenas a posse, ininterrupta e sem obstáculos, aliada ao elemento tempo, de quinze anos, nada mais. Se a simples detenção houvesse por bem conferir ao detentor o direito à usucapião, os contrato de locação ou comodato seriam ineficazes quanto ao cumprimento da vontade dos contratantes. Seria a negação da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda, princípios basilares do direito das obrigações e dos contratos.
O Código Civil adotou a teoria de Ihering, ao considerar a posse um direito subjetivo, juridicamente protegido. É, pois, a posse, a manifestação do domínio do possuidor. Rudolf von IHERING (2002: 69/70), aliás, preceitua:
A posse não é o poder físico sobre as coisas, mas o exercício, a exteriorização do direito.
(...)
a noção de posse deve compreender a posse de coisas e de direitos.
(...)
a posse de coisas é poder físico, e a de direitos é o exercício de um direito. (...) assim como a posse das coisas importa no exercício da propriedade, a posse de direitos importa no exercício de um direito. (...)
a posse das coisas é a exteriorização da propriedade; a posse de direitos é a exteriorização do direito sobre as coisas alheias.
A esta vantagem de reunir as duas espécies de posse sob uma noção genérica comum unem-se outras mais, que a noção do poder físico não apresenta:
Primeira: o ponto de vista da exteriorização do direito cria um laço íntimo entre o fato e o direito; não se colocam eles em posição contrária, como ocorre na concepção do poder físico, como elemento estranho e sem relação, apresentando-se antes como um elemento proporcionado pela própria noção de direito; a realidade, o gozo, o exercício do direito e a proteção que a lei concede a este estado de coisas encontram sua justificação na circunstância de que, na maioria dos casos, coincidem com o direito.
Segunda: se o estado de puro fato fosse protegido como tal, deveria sê-lo também nos casos em que não pudesse ser considerado como o exercício de um direito.

Em conclusão às assertivas acima expostas, dispõe o autor:

Para aquele que não tem direito, a proteção possessória é provisória; para o outro, contra o qual ninguém pode agir com fundamento no direito para despojá-lo da posse, esta proteção é definitiva.

Nesse sentido:
‘O ‘animus domini’ precisa ser frisado para, de logo, afastar a possibilidade de usucapião dos fâmulos da posse. Em seguida, devem ser excluídos os que exercem temporariamente a posse direta, por força de obrigação ou direito, como, dentre outros, o usufrutuário, o credor pignoratício e o locatário. Nenhum deles pode adquirir, por usucapião, a propriedade da coisa que possui em razão do usufruto, penhor ou locação. É que, devido à causa da posse, impossível se torna possuírem como proprietários. Necessário, por conseguinte, que o possuidor exerça posse com ‘animus domini’. Se há obstáculo objetivo a que possua com esse ‘animus’, não pode adquirir a propriedade por usucapião. A existência de obstáculo subjetivo impede apenas a aquisição que requer boa-fé. Por fim, é preciso que a intenção de possuir como dono exista desde o momento em que o prescribente se apossa do bem. Inexistindo obstáculo objetivo, presume-se o ‘animus domini.’’ (LOTTI, 2008).
APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO. REQUISITOS LEGAIS. O simples exercício da posse, embora seja ela vintenária não autoriza a declaração da prescrição aquisitiva em favor dos possuidores, pois necessário o preenchimento dos demais requisitos legais, que qualificam a posse ad usucapionem, quais sejam, a posse mansa, pacífica, sem oposição e interrupção, com ânimo de dono, conforme artigo 550 do Código Civil de 1916. POSSE DECORRENTE DE LOCAÇÃO. Decorrendo da posse dos usucapientes de locação, está, em tese, afastada a possibilidade de pleitearem a declaração de prescrição aquisitiva, pois, nos termos do disposto no artigo 492, do CC de 1916, se entende que a posse mantém o mesmo caráter com que foi adquirida, admitindo-se, porém, a mudança do caráter desde que produzida prova contundente em contrário, o que constitui ônus daquele que alega a mudança, no caso, os prescribentes. Não logrando os usucapientes demonstrar a mudança do caráter da posse, restando, sim, evidenciado o contrário, se impõe a improcedência da pretensão inicial. RECURSO NÃO PROVIDO.” (Apelação Cível Nº 70012186276, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 20/12/2005).
E ainda:
EMENTA. Locação. Despejo por falta de pagamento. Julgamento antecipado. Possibilidade. Alegação de cerceamento de defesa. Inocorrência. Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera laculdade, assim proceder. Usucapião. Inexistência. Locação configurada. Prescrição aquisitiva que não favorece a quem, na condição de inquilina, como a ré, possui imóvel a "non domino" . Companheira que permanece no imóvel após a morte do locatário. Ocorrência de subrogação. Dever de pagar os alugueres e demais encargos. Ausência de prova de pagamento. Recurso improvido.
No caso sob exame, é inexistente o elemento subjetivo essencial à posse do direito pleiteado, como aliás corroboram as provas colacionadas aos autos.
A posição desta é, aliás, de detentora do imóvel objeto da ação, e não de possuidora, uma vez que esta “posse” deriva da força do contrato, ainda que verbal, e não pelo abandono deste pelo proprietário.
Ao alegar a autora não possuir “condições de pagar aluguéis e que, por ser uma ‘senhora já de idade’, não tem para onde ir caso seja efetivado o despejo” utiliza argumento estranho à aquisição do direito a usucapir.
Não eliminado o vínculo obrigacional, não há o que se perquirir sobre a “posse” pleiteada. O instituto da usucapião prestigia o possuidor, em detrimento do proprietário que não exerce o seu direito de posse sobre o imóvel.


III - CONCLUSÃO
O direito à propriedade pela usucapião é originário, concretizado e possível de ser argüido a partir do preenchimento de seus requisitos, previstos em lei. Mas é oponível erga omnes apenas pela ocorrência do provimento jurisdicional, pela provocação da parte interessada.
A posse é requisito fundamental para a aquisição do direito à usucapião. Tão elementar que, das espécies de usucapião, a prevista no artigo 1.238 do Código Civil (usucapião extraordinária) dispensa os demais requisitos, ao exigir apenas o tempo e a posse, mansa e pacífica.
No entanto, a posse para a aquisição do direito à usucapião não é a qualquer posse, mas a qualificada com o animus domini, o seu elemento subjetivo.
Dessa forma, nos contratos de locação, a intenção do locatário, ao adentrar no imóvel, é a de locador, e não a de proprietário. Outrossim, há a relação entre as partes, na forma contratual. Também assim quanto à posse do comandatário. O mesmo se diga do caseiro que tem uso de moradia: o fato de dizê-la “sua casa” e habitá-la pelo tempo requerido para as ações de usucapião não o fará possuidor do imóvel.
Decorridos cinqüenta ou oitenta anos, renovado o contrato na pessoa dos sucessores, ainda assim o animus será o de mero detentor, e não de senhor do domínio.
Existiria, enfim, uma situação tal que a modificasse?
O elemento morte não elimina a relação contratual existente entre locador e locatário. Com a morte, todos os bens, os direitos e as obrigações do de cujus passarão aos seus herdeiros.
Então, poder-se-á supor uma situação em que, mortos ou desaparecidos os locadores do imóvel, estes não deixem quaisquer herdeiros.
Permanecendo o locatário na detenção do imóvel, desta feita com o ânimo de lá permanecer e adonar-se da coisa, fazendo-a sua, pagando os débitos tributários relativos ao imóvel, o tempo produzirá os efeitos para a qualificação do direito, desde a ciência do fato.
Apenas o tempo e a posse, desta vez desvinculada da obrigação que originara a detenção, anterior à situação fática atual, porque não poderá ele apresentar o justo título ou a boa-fé como requisitos para a consolidação do direito da usucapião.
Isto porque o evento morte ou o abandono teria encerrado a relação obrigacional existente entre as partes, neste específico caso.
Não foi, no entanto, o que ocorreu no caso concreto, aqui apresentado.


III - BIBLIOGRAFIA
BRASIL. Seleção de Ementas de Jurisprudência. Ministério Público do Rio Grande do Sul. Disponível em http://www.mp.rs.gov.br/urbanistico/jurisprudencia/id3255.htm. Acesso em 6.set.2008.
BRASIL.Consulta completa. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Disponível em. http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/jurisprudencia/consulta.
COSTA MACHADO, Antônio Cláudio da. Código de processo civil interpretado. São Paulo: Manole, 2008.
GOMES, Orlando. Obrigações. São Paulo: Forense, s/d
DICIONÁRIO JURÍDICO MICHAELIS. Disponível em http://michaelis.uol.com.br/moderno.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 2005.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : teoria geral do direito civil. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. V. 1.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2008. v.3.
LORA, Ilse Marcelina. A prescrição no direito do trabalho: teoria geral e questões polêmicas. São Paulo: LTR, 2001.
LOTTI, Armando Antônio. Algumas considerações sobre posse, usucapião e justo título à luz do novo Código Civil. Disponível em http://www.mp.rs.gov.br/urbanistico/doutrina/ id100. htm?impressao=1&. Acessado em 4.9.2008.
MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos Especiais. São Paulo: RT, 1988.
MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. São Paulo: Saraiva, 1987.
MEIRA, Silvio A. B. A lei das XII tábuas: fonte do direito público e privado. Rio de Janeiro: Forense, 1972.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil : parte geral. 33.ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
PEREZ, Maria da Glória. A prescrição no direito do trabalho. Estudo do instituto da prescrição relativamente às relações de emprego individuais, no âmbito da Constituição de 1988. Monografia de conclusão de curso a ser apresentada à banca da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Professor orientador: Professor Doutor Marcelo José Ladeira Mauad. Agosto de 2008.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito das Coisas. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 1987.


IV – ANEXO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10ª Câmara - Direito Privado
APELAÇÃO COM REVISÃO
COMARCA: Presidente Prudente
Valor: R$ 1.000,00
Juiz de 1ª Instância: Paulo Gimenez Alonso
Processo de 1ª Instância: 1011/2001
Vara/Comarca: 2ª Vara Cível da Comarca de Presidente Prudente.
Apelante: E. P. da Silva
Apelado: L. J. T. Martins e outros

ACÓRDÃO
USUCAPIÃO - Exercício de posse sem animus domini - Requisito indispensável - Comprovação documental de relação locaticia entre as partes - Pleito de despejo por falta de pagamento proposto pelos apelados em apenso - Afirmação da apelante de cessação do pagamento de aluguéis - Motivo para desfazimento da locação - Improcedência do pleito de usucapião e procedência do pleito de despejo inevitáveis -Apelo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL n° 246.603-4/1 da Comarca de PRESIDENTE PRUDENTE, sendo apelante E. P. DA SILVA e apelada ESPÓLIO DE L. J. T. MARTINS E OUTROS.
ACORDAM, em Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls. 367/372 que julgou improcedente ação de usucapião promovida pela apelante e procedente ação de despejo por falta de pagamento proposta pelos apelados.
Em seu recurso, sustenta a apelante que reside no imóvel objeto da presente lide há mais de 30 anos, tendo construído uma casa, formado um pomar e requerido a instalação dos serviços de água e luz. Afirma que não adentrou no imóvel como inquilina, mas que "posteriormente apareceu um terceiro dizendo-se proprietário passando a apelante a pagar aluguel para o mesmo" e que "Após certo período, esse senhor não mais compareceu deixando a apelante de pagar o aluguel". Alega, ainda, que não possui condições de pagar aluguéis e que, por ser uma "senhora já de idade", não tem para onde ir caso seja efetivado o despejo (fls. 375/378).
Recurso regularmente processado, com oferecimento de contra-razões às fls. 385/388. Opinou a D. Procuradoria de Justiça pelo não acolhimento do reclamo (fls. 393/395).
2. Sem consistência jurídica o apelo.
Conforme provado documentalmente nos autos, inclusive com cópia de ação revisional de aluguel promovida em face da apelante (fls. 70/79) e confirmação da própria apelante em seu depoimento pessoal (fls. 336/337), há relação locatícia entre as partes. Com isso, inexiste requisito indispensável para a caracterização da prescrição aquisitiva, qual seja, a posse com animus domini.
Nesse sentido: "A posse ad usucapionem é aquela que se exerce com intenção de dono - cum animo domini”.
Este requisito psíquico de tal maneira se integra na posse que' adquire tônus de essencialidade. De início, afasta-se a mera detenção, pois não se confunde ela com a posse, uma vez que lhe falta a vontade de tê-la. E exclui, igualmente, toda posse que não se faça acompanhar da intenção de ter a coisa para si – animus rem sibi habendi, como por exemplo a posse direta do locatário, do usufrutuário, do credor pignoratício, que, tendo embora o usus possidendi, que os habilita a invocar os interditos para defesa de sua situação de possuidores contra terceiros e até contra o possuidor indireto (proprietário), não têm nem podem ter a faculdade de usucapir. E é óbvio, pois aquele que possui com base num título que o obriga a restituir desfruta de uma situação incompatível com a aquisição da coisa para si mesmo.
Completando-lhe a qualificação é que se impõe o requisito anímico, que reside na intenção de dono: possuir cum animo domini. (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. IV, p. 140).
E, como bem anotado pela juíza sentenciante, "Na medida em que posse derivada de relação locatícia não gera usucapião, o pedido da autora não tem como ser acolhido. O fato da autora eventualmente haver promovido a conservação do prédio (fls. 16, 20/22 e 25/30) não inverte a questão, posto tratar-se de obrigação ordinária do inquilino".
No que tange a ação de despejo por falta de pagamento promovida pelos apelados em face da apelante, reconhecida a existência de relação locatícia entre as partas admitida a falta de pagamento das correspondentes locações (conferir contestação de fls. 27/31 dos autos em apenso), até porque a apelante confirmou que deixou de pagá-los após certo período (fl. 336), era inevitável a procedência da ação e a conseqüente decretação do despejo.
3. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Presidiu o julgamento, o Desembargador Testa Marchi e dele participaram os Desembargadores Maurício Vidigal (revisor) e João Carlos Saletti.
São Paulo, 2 agosto de 2008
Galdino Toledo Júnior,Relator
Apelação Cível n° 246 603-4/1 - Presidenle Prudente - p 4
Voto n° 3 746

APÊNDICE
ACÓRDÃO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SAO PAULO. APELAÇÃO S/ REVISÃO N° 1176444- 0/1

32a Câmara
SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
Comarca de SÃO PAULO
Processo 204603/07
2 6 . V . C Í V EL
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA
REGISTRADO(A) SOB N° 01910382
APTE C. B. DOS SANTOS
APDO Y. G. DA FONSECA
M. G. DA FONSECA
RELATOR DES. RUY COPPOLA


A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os desembargadores desta turma julgadora da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, negaram provimento ao recurso, por votação unânime.
Turma Julgadora
RELATOR
2o JUIZ
3o JUIZ
Juiz Presidente
32a Câmara
DES. RUY COPPOLA
DES. KIOITSI CHICUTA
DES. ROCHA DE SOUZA
DES. FRANCISCO OCCHIUTO JÚNIOR
Data do julgamento : 28/08/08

Relator Ruy Coppola
Voto n° 15.588

EMENTA
Locação. Despejo por falta de pagamento. Julgamento antecipado. Possibilidade. Alegação de cerceamento de defesa. Inocorrência. Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder. Usucapião. Inexistência. Locação configurada. Prescrição aquisitiva que não favorece a quem, na condição de inquilina, como a ré, possui imóvel a "non domino" . Companheira que permanece no imóvel após a morte do locatário. Ocorrência de subrogação. Dever de pagar os alugueres e demais encargos. Ausência de prova de pagamento. Recurso improvido.

Vistos,
Trata-se de ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança de alugueres promovida por Y. G. da Fonseca e outros em face de C. B. dos Santos e outro, que, por sentença proferida a fls. 100/101 , cujo relatório se adota, foi julgada procedente, decretando a resolução do contrato, ordenando a desocupação do imóvel de objetos e pessoas em 15 dias contados da notificação, sob pena de despejo compulsório. Ré condenada ao pagamento dos aluguéis e acessórios a partir de 11.05.06 até a entrega do prédio, atualizados desde os vencimentos pelos índices da tabela judicial, mais juros de mora de 12% ao ano e multa convencional de 20%; facultando a execução provisória mediante formalização de caução real, carreando a vencida as despesas processuais reajustadas do desembolso e honorários de advogado fixados em 10% sobre o valor do débito.
Interpostos embargos de declaração (fls. 106/110), foram rejeitados. Interpostos novamente embargos de declaração (fls. 112/113), foram acolhidos para deferir a gratuidade à ré.
Recorre a ré (fls.115/131), alegando, em síntese, que: a r. sentença é nula em razão de violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa; a decisão implicou em cerceamento de defesa, pois não possibilitou a apelante provar a ineficácia de um contrato de locação; ocorrência da prescrição aquisitiva; a apelante desconhecia a existência do contrato de locação e que está evidenciado o abandono do imóvel.
Recurso tempestivo; preparo anotado.
Contra-razões a fls. 133/136.
É o Relatório.
A r. sentença deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
De acordo com o contrato originário de fls. 12, a locação foi firmada entre o Sr. J. V. Cinquini (locador) e A. M. dos Santos (locatário) no dia 11 de março de 1988. Posteriormente, em 06 de novembro de 1989, houve alteração contratual (fls. 13/14) passando a figurar como locador o Sr. J. P. da Fonseca e como locatário o Sr. A. M. dos Santos.
É incontroverso nos autos que, falecido o locatário (A. M. dos Santos), sua companheira (C. B. dos Santos) permaneceu no imóvel locado, sub-rogando-se quanto às obrigações do locatário original. A situação decorre de lei, havendo previsão expressa na lei locatícia acerca do fato, a teor do art. 11, inciso I, da Lei n° 8.245/91.
Diante da subsistência do contrato, indiscutível a relação jurídica de locação, devendo ser rechaçada a pretensão do reconhecimento da usucapião do imóvel, até porque nesta ação de despejo, não deve ser discutida a propriedade o imóvel, já que se cuida de mera posse precária.
Como bem ressaltou o douto magistrado : "(...), nem sequer se cogitando de usucapião porque a posse foi precária, proveniente de contrato de locação, págs. 12/14, com sucessão proveniente do óbito, art. 11, I, da Lei Federal 8.245/91, combinado com o art. 1.203 do Código Civil, donde a manutenção do mesmo caráter da posse primitivamente exercida. Foi o bastante.
No mesmo sentido é o posicionamento o douto Dr. Desembargador Celso Pimentel :
Logo, prescrição aquisitiva alguma favorece a quem, na condição de inquilina, como a ré, possui/imóvel a non domino, não se legitimando a invocar a exceção de usucapião, conforme julgados do extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo e desta Corte, que não resulta apenas do tempo de ocupação ou do retardo na cobrança de aluguel (Ap. s/ Rev. 1.158.267-0/9. -28a Câm. - Rei. Des. Celso Pimentel - J. 27.5.2008).
A apelante tece considerações inadmissíveis e contraditórias diante do incontestável contrato juntado; ora afirma que o imóvel foi doado ou vendido, ora afirma que o imóvel foi abandonado pelo proprietário. No entanto, não há nada nos autos que infirme a relação jurídica existente entre a apelante e os apelados.
Tendo em vista a mencionada sub-rogação, deveria ter efetuado o pagamento de todos os alugueres e demais encargos decorrente daquele contrato.
Nos ensinamentos de Gildo dos Santos:
Na locação residencial, morto o locatário, assume-lhe o lugar o seu cônjuge ou os herdeiros necessários que vivessem com ele no prédio. Não apenas estes ficam sub-rogados na condição de inquilinos, mas, por igual, o companheiro ou o companheira, conforme o caso, da falecida ou finado locatário que com ele convivesse no imóvel.
Afinal, a união estável de um homem e uma mulher, como se casados fosse, é hoje reconhecida como entidade familiar, merecendo a proteção do Estado, nos termos da Constituição Federal (art. 226, §3°), de modo que esse dispositivo da atual lei, sobre reconhecer uma realidade social encontra respaldo na Carta Magna.
(...) Como a locação residencial, de regra, é celebrada 1 intuitu familiae, nada mais razoável que, falecendo o varão ou a mulher, a companheira ou o companheiro permaneça no prédio locado, subsistindo com ele a locação da residência. (In "Locação e Despejo", 5a edição, São Paulo, RT, 2004, p. 125).
Ao contrário do aduzido pela apelante, não ocorreu cerceamento de defesa, e nem ofensa à ampla defesa, posto que eram desnecessárias outras provas.
O Código de Processo Civil, no tocante a questão da prova, adotou a teoria do livre convencimento motivado ou da persuasão racional do juiz, inexistindo em nossa legislação provas de valor preestabelecido, tendo o magistrado ampla liberdade na análise dos elementos de convicção coligidos aos autos, devendo, em qualquer caso, decidir fundamentadamente.
Tendo toda prova como objetivo a instrução da causa, para permitir a formação do convencimento do juiz, a este cabe conduzir o processo de modo a evitar a produção de diligências desnecessárias ou inúteis a solução da lide, nos termos do art. 130 do Código de Processo Civil, passando ao julgamento antecipado da lide quando já estiverem presentes elementos suficientes à intelecção das questões debatidas na causa, proporcionando a justa composição da lide.
No caso vertente eram desnecessárias outras provas.
A apelante deveria ter demonstrado o pagamento dos alugueres por meio dos respectivos comprovantes de quitação.
Na verdade era ônus da ré provar a inexistência da locação afirmada pelos autores, que veio lastreada em contrato escrito.
Ademais, alega a apelante que o Sr. J. P. da Fonseca vendeu ou doou o imóvel ao Sr. A. M. dos Santos, mas não trouxe uma prova sequer sobre referido ato jurídico.
Como bem leciona o doutrinador Arruda Alvim:
Aplica-se a teoria do ônus da prova a todos os processos e ações, atendidas, certamente, as peculiaridades de uns e de outros. As regras do ônus da prova destinam-se aos litigantes do ponto de vista de como se devem comportar, à luz das expectativas (ônus) que o processo lhes enseja, por causa da atividade probatória. O juiz, como é imparcial, não deve influir na conduta dos litigantes, salvo se, excepcionalmente, tiver de decidir o incidente da inversão do ônus da prova (art. 333, parágrafo único), o que deverá fazer, mesmo que não haja impugnação, pois de n u lida de se trata. Não será, toda via, propriamente atividade jurisdicional que influencie no resultado da aplicação da lei, mas a propósito da validade da convenção sobre distribuição do ônus da prova.
Assim, o atual Código de Processo Civil estabelece que incumbe o ônus da prova: ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (v.g.f a sua propriedade e lesão, posse e turbação ou esbulho; locação e infração etc.); ao réu quanto à existência de fato impeditivo (V.Q.. não está em mora, porque sua prestação depende de prestação do autor), modificativo (V.JQ., falta de requisito do negócio jurídico em que se estriba o autor ou a situação em que se baseia o autor se alterou) ou extintivo (v.Q., pagamento, remissão e, comumente prescrição ou decadência) do direito do autor (art. 333, e seus incisos)." {in Manual de Direito Processual Civil, Arruda Alvim, Ed. RT, 7a. Edição, pág. 475/476).
Assim, uma vez presentes as condições que ensejavam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder, pelo que rejeita-se o pedido de nulidade da sentença.
Pode-se concluir que a apelação é meramente protelatória, sendo todos os argumentos apresentados mera repetição dos termos deduzidos na peça defensória, ressaltando-se o fato de que o apelante litiga, na verdade, contra fatos incontroversos. Ou seja, a pretensão dos autores tem base legal, fazendo com que a iniciativa do ora recorrente beire o limite da litigância de má-fé.
Nesse passo, merece ser mantida a r. sentença recorrida, proferida pelo culto magistrado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Nestas condições, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso nos termos acima alinhavados.

Apelação sem Revisão n° 1 176 444-0/1

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Maria da Glória Perez Delgado Sanches

Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.