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quinta-feira, 20 de março de 2014

DIREITOS REAIS DE GARANTIA

anticrese, aval, penhor, hipoteca, penhora, posse direta
ESPÉCIES DE GARANTIA
Existem garantias reais e pessoais (ou fidejussórias):
a) pessoal ou fidejussória: aval e fiança;
b) real: penhor, hipoteca e anticrese.
As garantias reais garantem o cumprimento de uma obrigação vinculando o pagamento a um bem. É o bem dado em garantia (um direito real, móvel ou imóvel) que garante o...
pagamento, sujeitando-se ao cumprimento da obrigação. Por isso a garantia é uma garantia real.
As garantias pessoais ou fidejussórias são aquelas em que uma pessoa garante que a dívida será paga, e não bens.  Alguém, que não o devedor, se compromete a cumprir a obrigação, se o devedor não honrá-la.

CONCEITO
Direitos reais de garantia são a vantagem da dívida assegurada por uma garantia real. Têm natureza real (1.419); portanto, é um direito real; são oponíveis erga omnes, providos de sequela e o aperfeiçoamento se dá:
. no caso de   móvel, pela tradição e o registro no Cartório de Títulos e Documentos;
. para  imóvel, com o registro no Cartório de Imóveis
São direitos acessórios, pois dependem de um negócio principal. Quem garante, garante algo.

LEX POETELIA PAPIRIA. 326 a.C.
Antes de sua promulgação, as dívidas não liquidadas recaíam no corpo do devedor: cortavam-lhe o dedo, tornava-se escravo. Com a Lex Papiria, a pena saiu da pessoa e passou ao patrimônio. É um marco do direito obrigacional.

REQUISITOS
É requisito a capacidade.
Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
§ 1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.
§ 2º A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.
Se o devedor é incapaz, não pode alienar bens. Portanto, não pode, também, vinculá-los ao pagamento de dívidas.
Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.
Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.
Observação: Art. 1.647, I
Não basta a capacidade genérica. É preciso, também, capacidade para alienar. Se casado, é necessária a autorização do cônjuge (Art. 1.647). Quem é casado, a não ser no regime de separação absoluta, para gravar com ônus real, precisa da outorga marital ou uxória. Se a mulher não assinar, não existe a possibilidade de o marido hipotecar a casa. Ela precisa aprovar.
Exceção: o penhor, porque este recai sobre coisas móveis.

CREDOR QUIROGRAFÁRIO
O credor que não tem garantia real é o quirografário. Primeiro são pagos os credores com garantia real. Se sobrarem bens, os quirografários receberão.
É possível vender um bem gravado com garantia real, mas o comprador sabe que pode perder o bem adquirido a qualquer momento.

CONSTITUIÇÃO DE GARANTIA REAL SOBRE BEM DE PESSOA JURÍDICA
Deve existir a previsão no estatuto social e a aprovação dos sócios. Se o bem pertence a pessoa jurídica de direito público, é possível gravá-lo, desde que o Poder Legislativo aprove.

EFICÁCIA ERGA OMNES
Para que a garantia alcance eficácia erga omnes é necessário:
. especialização: a descrição pormenorizada da garantia real. Art. 1.424: valor do crédito, estimação ou valor máximo, prazo para pagamento, taxa de juros, se houver, bem dado em garantia.
. publicidade: o registro
A hipoteca e a anticrese são registradas no cartório de registro de imóveis; o penhor, no cartório de registro de títulos e documentos.
Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;
II - o prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.

ANTICRESE
Anti cresis: uso contrário. Credor anticrético. O padeiro tem uma dívida e não tem como pagá-la. Entrega para o credor a padaria para que a dívida seja saldada. Cede a posse direta, até que o credor se pague. Quitada a dívida, a padaria volta às mãos do padeiro.

PENHOR
Garantia sobre bens móveis. O credor é chamado credor pignoratício.

HIPOTECA
Credor hipotecário. Recai sobre imóveis, navios, aeronaves, linhas de trem (por conta da relevância).

EFEITOS DA GARANTIA REAL
. o credor tem preferência em receber o pagamento, em relação ao quirografário
. direito à excussão (levar o bem à hasta pública) da coisa executada ou empenhada. Excutir é executar. Não há a excussão na anticrese. Nesta, o bem é usado e devolvido.
Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.
Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.
Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição.
. direito de sequela. O bem pode ser vendido, mas o credor pode buscá-lo, onde quer que esteja.
. indivisibilidade do direito real de garantia. A hipoteca somente pode ser levantada quando paga a totalidade da dívida.
Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.
. remição do penhor e da hipoteca: previsão do parágrafo único do Art. 1.429 do Código Civil. Se o filho tem direito a 25% da herança deixada pelo pai, e este pai tem um imóvel hipotecado, pode o filho remir a hipoteca (ou penhor, no caso de bem móvel), em sua totalidade, pois não pode considerar a garantia em relação ao seu quinhão. Com a remição, sub-roga-se nos direitos do credor.
Art. 1.425. A dívida considera-se vencida:
I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;
II - se o devedor cair em insolvência ou falir;
III - se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata;
IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído;
V - se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor.
§ 1º Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso.
§ 2º Nos casos dos incisos IV e V, só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado, se o perecimento, ou a desapropriação recair sobre o bem dado em garantia, e esta não abranger outras; subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou destruídos.
Art. 1.426. Nas hipóteses do artigo anterior, de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido.
Art. 1.427. Salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize.

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PACTO COMISSÁRIO
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
O credor não pode ficar com o bem dado em garantia. Tem que levá-lo à hasta pública: é vedado o pacto comissário. Leva-se à hasta pública e, com o dinheiro arrecadado, paga o que é devido. Se ainda houver dívida (saldo dela), ele se torna credor sem garantia. 
Sem  entretanto, após o vencimento, o devedor quiser dar o imóvel em pagamento da dívida, é possível: Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.

PENHOR
É a garantia real do pagamento do que ficou estabelecido na obrigação principal. A posse do bem é transmitida ao credor.
"Direito real que incide sobre coisa própria, em que ocorre a tradição do bem móvel, suscetível de alienação, realizada por devedor ou por terceiro, ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito."
penhor x penhora Penhor difere de penhora. Uma coisa não se confunde com a outra. Penhor é garantia, um direito acessório. Serve para garantir o bem principal. Só se constitui com a tradição (e não solo consenso), por contrato real; penhora é a constituição dos bens para garantir a execução; é um instituto do direito processual. 
. contrato real: é aquele que se aperfeiçoa com a entrega do bem.
. solo consenso: para comprar uma casa, casar.
. comodato: só existe com a tradição.
. direito de retenção: ius tollendi, cc. art. 1.433
   Regra: a coisa emprenhada não fica nas mãos do devedor.
   Exceções: . de veículos/mercantil e rural (agrícola e pecuário), quando a coisa empenhada fica nas mãos do devedor.
   Por quê? Só se estabelece penhor agrícola para garantir uma safra. No rural, não é possível entregar o maquinário (o trator, por exemplo), para o banco. Se entregasse, como seria possível plantar?
Cédula pignoratícia rural. Recai sobre coisa móvel e alienável. Tudo o que é alienável pode ser executável: transferência de domínio, ação de execução. Se o bem é impenhorável, é porque não pode ser executado. Exceção é o anel nupcial.
O penhor não pode ser eterno. O penhor pecuário pode atingir quatro anos, podendo ser renovado por mais quatro  anos; o penhor agrícola, três anos, renovável por mais três anos.
Se não conseguir pagar, o penhor permanece?
O penhor continua, mas como obrigação quirografária.
É uma relação una e indivisível: o pagamento de parte do penhor não elimina o gravame, que somente é extinto depois da quitação da dívida. Não cabe pacto comissório.
É possível o sub-penhor (o penhor do penhor)?
Não, como regra. Porque o penhor supõe tradição. Porque uma das obrigações do credor pignoratício é manter a custódia do bem empenhado (a tradição é obrigatória). Nos penhores agrícolas, pecuários, mercantis e de automóveis, porque a posse fica com o devedor, é possível.
Estelionato: defraudação do penhor. Ocorre quando a coisa empenhada é vendida. O credor não pode desfazer-se da coisa, pois deve levá-la à hasta pública.
Constituição do penhor
Pode ser:
. convencional (ou contratual)
. legal - por imposição da lei. 
O penhor legal está previsto em três figuras, assim estabelecidas:
1. Art. 1.467, CC: hospedeiros. Os hospedeiros têm  o direito de empenhar as coisas dos hóspedes e tomá-las para si se a conta não for paga.
2. II: dono de prédio rústico, rural e urbano, sobre os móveis do inquilino, se este não pagar aluguel.
3. Lei 6.533/78: o que possuem os artistas teatrais sobre os bens que possui o teatro, se não houver pagamento.
O que gera o penhor: o contrato de hospedagem ou o inadimplemento?
O inadimplemento. Na petição inicial, devem ser discriminados os bens do consumidor, em uma relação dos objetos em garantia, com a indicação de valores, além da tabela de preços.
O dono do estabelecimento tem o prazo prescricional de um ano para cobrar o consumidor e o procedimento está previsto nos artigos 874 e seguintes do Código de Processo Civil.
O penhor legal precisa ser homologado, senão, não haverá penhor legal. É preciso, portanto, ser ajuizada uma ação, haver uma petição ao Judiciário. Se não houver, devolve o credor as coisas apreendidas ao devedor e ingressa em juízo, pelas vias ordinárias. Se o credor não quiser devolver, estará praticando crime.
Civilmente, o comerciante que apreende e não requer a homologação do penhor legal comete esbulho possessório. Deve requerer imediatamente o pagamento, em ato contínuo. Se o juiz negar, deve devolver imediatamente as coisas apreendidas e utilizar-se das vias ordinárias.
Quanto ao locatário, se este oferecer caução idônea, não pode haver penhor legal. Seja fiança, depósito, seguro fiança locatícia. Portanto, somente é possível o penhor legal nos casos de locação se o credor não contar com outros meios para garantir o pagamento dos aluguéis não pagos.
Direitos do credor pignoratício
1. investir-se na posse direta da coisa empenhada
2. invocar proteção possessória
3. excutir (executar) o bem gravado
4. ser pago, com preferência, com o produto da venda judicial.
5. exigir reforço da garantia, se a coisa deteriorar ou perecer
6. apropriar-se dos frutos da coisa empenhada. Este direito está previsto no Art. 1.433 do CC. O credor não pode usar a coisa para si, mas pode alugá-la e vender os produtos que produz (exemplo é o maquinário).
Deveres do credor pignoratício
1. não usar a coisa empenhada
2. custodiar a coisa (guardá-la)
3. ressarcir a perda ou deterioração de que for culpado
4. restituir o bem gravado com a dívida paga
5. defender a posse do bem empenhado
Direitos do devedor pignoratício
1. não perder a propriedade da coisa empenhada. O devedor fica com a posse indireta e o domínio, como regra geral.
2. conservar a posse indireta do bem. Porque o devedor continua proprietário e porque conserva a posse indireta não é possível ao credor vender o bem penhorado.
3. impedir que o credor faça uso do bem
4. resgatar (remir) o bem empenhado
5. reaver o objeto dado em garantia, quando quitar seu débito
6. receber o remanescente do preço na venda judicial
Obrigações do credor pignoratício
Pagar as despesas feitas pelo credor com a guarda, conservação e defesa do bem gravado.
Extinção do penhor (Arts. 1.436 e 1.437, CC)
1. Quando for extinta a obrigação principal (o acessório segue o principal)
2. pelo perecimento da coisa
3. pela renúncia do credor
4. com a confusão 
5. pela adjudicação judicial, remição, venda, escoamento do prazo. O credor passa então a quirografário
6. com a nulidade da obrigação principal.
O penhor só pode ser extinto em uma dessas hipóteses de extinção. Para produzir efeitos erga omnes, entretanto, é preciso que seja levada ao Cartório de Títulos e Documentos. Até então, os efeitos somente serão produzidos entre as partes.
O penhor de veículos deve ser registrado - e baixado - no Cartório de Títulos e Documentos e no Departamento de Trânsito (Detran). Constará o gravame, portanto, do certificado de propriedade, como restrição.
Ações decorrentes do penhor
1. execução - o bem é levado a leilão
2. reivindicatória - quando o bem está injustamente nas mãos de terceiro. 
3. depósito - para que o devedor entregue a coisa ou seu valor. No caso, devedor não é o devedor pignoratício, mas aquele que está em débito de restituir a coisa empenhada. Se foi paga a coisa empenhada, deve ela ser devolvida, sob pena de ser caracterizado o detentor depositário infiel.
4. declaratória - se houver dúvida sobre a existência ou não do penhor

HIPOTECA
Direito real de garantia, de natureza civil, que grava a coisa imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável, pertencente ao devedor ou terceiro, sem a transmissão da posse ao credor, conferindo a este o direito de promover sua venda judicial, pagando-se, preferencialmente, se inadimplente o devedor. É direito real de garantia de natureza civil.
Objetos que podem ser hipotecados: imóvel, navio, aeronave (desde que identificável: um ultraleve, sim; um parapente, não), estrada de ferro, mina, gasoduto, pedreira.
A hipoteca precisa ser descrita e a posse do bem permanece com o devedor. A hipoteca é indivisível: somente se extingue com o pagamento total da dívida.
Resgate: é a possibilidade que têm os familiares de pagar o débito. Se sub-resgata e se sub-roga nos direitos do credor hipotecário.
A hipoteca é uma garantia acessória, que tem como requisitos a especialização e a publicidade.
Constituição
1. por convenção (pelo contrato);
2. pela lei (Art. 1.489):
- Todos os bens imóveis das pessoas da administração pública interna estão hipotecados automaticamente em favor da pessoa jurídica de direito público interno da qual fazem parte.
- Toda vez que os pais se separam, ou sobretudo no caso de falecimento dos pais, o viúvo é aconselhado a inventariar os bens para depois contrair novas núpcias. Se se unir (união estável, casamento) antes disso, haverá a hipoteca legal, em favor dos herdeiros.
- O Ministério Público já ajuizou especialização de hipoteca dos bens imóveis contra os particulares do PCC em favor das vítimas de seus ataques.
3. por sentença judicial
O mecanismo é: o juiz expede uma carta de sentença. Com ela inscrevo a hipoteca no registro imobiliário.
Requisitos
Para que se constitua a hipoteca é preciso capacidade legal.
Capacidade genérica:
- de direito (ou de gozo)
- de exercício (ou de fato) - capacidade de alienar
Art. 1.647, I - é necessária a autorização marital ou uxória em qualquer regime de bens, a não ser no caso da separação absoluta ou separação convencional.

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Maria da Gloria Perez Delgado Sanches
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Praia, sol, mar... rios, aves, plantas, flores, frutos... a natureza em todas as potencialidades. O belo, próximo. A segunda cidade mais antiga do Brasil, a Amazônia Paulista, minha paixão.

Quem sou eu

Minha foto

Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

Pergunte, comente, critique, ok? A casa é sua e seu comentário será sempre bem-vindo.

Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

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