SE NÃO HÁ CAIXA, FISCO NÃO PODE ALCANÇAR O PATRIMÔNIO DOS SÓCIOS

A sociedade não tem dinheiro para pagar tributos: pagou os trabalhadores, pagou os fornecedores e o caixa secou.
Conforme o Superior Tribunal de Justiça, se a sociedade não tiver dinheiro para pagar tributo, não incide no determinado pelo Art. 135 do Código Tributário Nacional (1). 
O sócio pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade nas hipóteses do Art. 135 do CTN e se agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes ou, ainda, se houve dissolução irregular da sociedade.
O pagamento destinado a empregados e fornecedores garante a subsistência da empresa. Portanto, não pode caracterizar fraude.
Todavia, se a empresa pagar os trabalhadores, os fornecedores, distribuir os lucros entre os sócios e não pagar tributos aplica-se o Art. 135 do CTN. Porque aí restaria caracterizada a fraude. Porque houve opção.
O direito só regula condutas possíveis. Aquilo que é impossível e o que é obrigatório o direito não pode regular.
Assim, entende o STJ que, se não existem recursos, o não pagamento é uma conduta obrigatória. É mora, inadimplemento, mas não pode ser aplicada sanção.
Se, entretanto, a empresa deixar de funcionar em seu domicílio fiscal sem comunicar aos órgãos competentes - conduta descrita pela Súmula 435 do STJ -, a Fazenda Pública estará legitimada a redirecionar a execução fiscal para o sócio-gerente (REsp 738.512 e Súmula 435 do STJ), e deverá obedecer o prazo prescricional de cinco anos da citação da pessoa jurídica (Resp n° 97561, 640807 e 851410). A Súmula 435 afirma, apenas, que a dissolução irregular viola a lei e a fraude é presumida. 

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. VIABILIDADE. ART. 50 DO CC/02 .1. A desconsideração da personalidade jurídica é admitida em situações excepcionais, devendo as instâncias ordinárias,fundamentadamente, concluir pela ocorrência do desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial desta com a de seus sócios, requisitos objetivos sem os quais a medida torna-se incabível.2. Do encerramento irregular da empresa presume-se o abuso da personalidade jurídica, seja pelo desvio de finalidade, seja pela confusão patrimonial, apto a embasar o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, para se buscar o patrimônio individual de seu sócio.3. Recurso especial não provido.

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1259066 SP 2011/0095470-1, 28/06/2012

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO JUDICIAL.DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ( CC/2002 , ART.50 ).AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ( CF , ART. 93 , IX ; CPC , ARTS. 165 E 458). RECURSO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Somente se aplica a desconsideração da personalidade jurídica,prevista no art. 50 do Código Civil (2002), quando a decisão que adecretar estiver fundamentada em ocorrência de atos fraudulentos,confusão patrimonial ou desvio de finalidade. 2. A simples inexistência de patrimônio suficiente para satisfazer o pagamento de crédito exequendo não é justo e legal motivo para se taxar como abusiva a conduta da parte exequida para, por via de consequência, aplicar a disregard doctrine em relação a administradores e sócios de sociedade empresária, com violação do devido processo legal ( CF , art. 5º , LIV ). 3. Recurso ordinário provido. Ordem concedida.

STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA RMS 27126 RJ 2008/0137759-5,  28/11/2012

(1) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

        I - as pessoas referidas no artigo anterior;

        II - os mandatários, prepostos e empregados;

        III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Por Maria da Glória Perez Delgado Sanches

Seja leal. Respeite os direitos autorais: se reproduzir, cite a fonte.

Conheça mais. Faça uma visita aos blogs disponíveis no perfil: artigos e anotações sobre questões de Direito, dúvidas sobre Português, poemas e crônicas ("causos"): https://plus.google.com/100044718118725455450/about.

Esteja à vontade para perguntar, comentar ou criticar.