O QUE É MORTE PRESUMIDA. Morte presumida sem decretação prévia de ausência e morte presumida com decretação prévia de ausência.

MORTE PRESUMIDA SEM DECRETAÇÃO PRÉVIA DE AUSÊNCIA – ART. 7º, CC[1]

Morte presumida sem decretação prévia de ausência é a presunção legal de que determinada pessoa faleceu e que decorre de um determinado fato trágico que torna essa presunção muito próxima da certeza a despeito de não existir o corpo para atestar o fato.

Sempre será preciso um fato trágico para que se possa declarar a morte presumida sem decretação prévia de ausência, como naufrágio, acidente de avião em que não são encontrados os corpos, terremoto, inundação e no caso do soldado que não retorna da...

guerra.

Ocorrido esse fato a família promove o procedimento judicial de justificação de óbito que culminará numa sentença que reconhece a morte presumida e possibilita então aos herdeiros a transmissão imediata da propriedade da herança, dentro das regras da ordem de vocação hereditária (art. 1.829, CC[2]).

MORTE PRESUMIDA COM DECRETAÇÃO PRÉVIA DE AUSÊNCIA

Muitos doutrinadores chamam o instituto apenas de “ausência”.

Sua principal característica é a inexistência de um fato trágico que possa tornar provável o falecimento da pessoa. Ela simplesmente desapareceu, sem que houvesse um naufrágio, acidente ou guerra.

Por um lado, não é possível assegurar que ele está vivo e, por outro, a probabilidade de morte não é tão grande. 

Não atenderia à função social da propriedade manter o patrimônio do ausente indefinidamente à sua espera e também não seria razoável transmitir imediatamente a propriedade aos herdeiros. 

Por conta disso, a lei determina um meio termo e estabelece fases nas quais transmitirá paulatinamente a posse e depois a propriedade do patrimônio deixado aos seus herdeiros.

Fases da ausência

a) 1ª fase - Curadoria dos Bens do Ausente - 1 ano da arrecadação dos bens

Nesta primeira etapa a família pede ao juiz que arrecade os bens do ausente, nomeie um curador e publique editais chamando o ausente a entrar na posse.

O curador administra o patrimônio, recolhe os frutos, paga eventuais débitos e obrigações propter rem, prestando contas ao juiz.

Esta fase dura 1 ano a contar da arrecadação dos bens. Ultrapassado esse período, tem início a segunda fase, que é chamada de Sucessão Provisória

b) 2ª fase - Sucessão Provisória - 10 anos

A fase da Sucessão Provisória tem como principal característica a transmissão da posse dos bens do ausente a seus herdeiros exigindo a lei caução dos herdeiros não necessários (colaterais e convivente da união estável). 

Os herdeiros necessários (ascendentes, descendentes e cônjuge) estão dispensados da caução.

Esta fase dura 10 anos e só então começa a terceira e última fase, chamada Sucessão Definitiva.

 c) 3ª fase - Sucessão Definitiva

Passados os 10 anos, inicia-se a fase da sucessão definitiva, na qual será transmitida a propriedade privada do patrimônio do ausente aos herdeiros.

Observações

1. É no início da sucessão definitiva que a lei considera o ausente como morto.

2. A transmissão da propriedade terá como destino os herdeiros legítimos e testamentários vivos no instante da abertura da sucessão definitiva.

3. É neste instante (2) que termina o casamento do ausente e a esposa, agora viúva, será considerada herdeira.

4. A esposa pode, antes disso, pedir o divórcio direto, mas, nesse caso, não herdará na sucessão definitiva.

5. Existe uma maneira de se antecipar a decretação da sucessão definitiva. Para tanto, é preciso que o sumiço tenha ocorrido há mais de 5 anos e o ausente já conte com 80 anos de idade (requisitos cumulativos). Se esses dois requisitos estiverem presentes, ainda que na fase de sucessão provisória, será possível iniciar imediatamente a sucessão definitiva.

6. Para fins matrimoniais, o retorno do morto presumido não altera nem seu antigo casamento nem eventual novo casamento da viúva. Não fosse assim, o segundo casamento teria uma condição resolutiva, cujo evento futuro e incerto seria o retorno do morto presumido.

7. Para fins patrimoniais, se o morto presumido retornar num período de 10 anos após a morte presumida (abertura da sucessão definitiva - portanto, 21 anos após o início do processo de ausência - ele terá direito a recolher os bens no estado em que se encontrarem ou os sub-rogados em seu lugar, sem afetar, todavia, os direitos do terceiro adquirente.

Afinal, verificou-se transmissão de propriedade e não transmissão de propriedade resolúvel (aquela que pode se resolver pela ocorrência de um evento futuro e incerto - art. 1.359, CC)[3]. Embora tecnicamente incorreto, porque a propriedade transmitida ao herdeiro é integral e não resolúvel, pode-se dizer, para fins de entendimento, que a propriedade é resolúvel somente com relação ao herdeiro.

8. A regra do retorno do morto presumido para fins patrimoniais também se aplica para a hipótese de morte presumida sem decretação prévia de ausência.

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Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

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[1] Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

[2] Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, § ú); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

§ ú. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

[3] Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.