DA PROVA NEGATIVA (OU PROVA DIABÓLICA)

Prova negativa não é aquela que nega o afirmado pela outra parte. É a prova de um fato negativo, que algo não aconteceu. Em regra, o fato negativo não precisa ser provado (negativa non sunt probanda).

Aliás, em virtude da extrema dificuldade ou impossibilidade de se provar fato negativo, é a prova negativa também chamada prova diabólica (Probatio Diabolica ou Devil’s Proof).

Admite-se, porém, prova negativa, quando ela é relativa, pois é possível...
provar que em determinada ocasião alguém estava em lugar diverso do apontado pela outra parte. As provas negativas absolutas, de outra sorte, são impossíveis provar, pois não há como apresentar prova de que jamais fiz alguma coisa.

O Código de Processo Civil disciplina a distribuição do ônus da prova (a quem cabe provar):

Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

O ônus da prova é relativizado, em determinadas relações, para que se alcance a equidade. Assim, o equilíbrio das relações processuais é pautado para que a parte em posição mais frágil - o empregado em relação ao empregador; o consumidor em relação ao fornecedor - seja beneficiado.

Mesmo nesses casos, a quem alega cabe provar o fato constitutivo de seu direito, se não negativo.  

Explico: se o consumidor alega que seu nome foi negativado indevidamente, deve prová-lo documentalmente. Mas não pode provar que a mercadoria adquirida não foi entregue. Quando o consumidor afirma que não contratou serviços, é beneficiado pela inversão do ônus da prova. Cabe então ao fornecedor demonstrar que os serviços foram contratados, pela apresentação de documento assinado, gravação ou qualquer outro meio. Veja que, neste caso, o consumidor deveria provar que "não fez alguma coisa", o que seria, via de regra, impossível.

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 763033 PR 2005/0106511-3 (STJ)

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROTESTO DE DUPLICATA. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA SUBJACENTE AO TÍTULO. ÔNUS DA PROVA. PROVA NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE MATERIAL. I. Tratando-se de alegação de inexistência de relação jurídica ensejadora da emissão do título protestado, impossível impor-se o ônus de prová-la ao autor, sob pena de determinar-se prova negativa, mesmo porque basta ao réu, que protestou referida cártula, no caso duplicata, demonstrar que sua emissão funda-se em efetiva entrega de mercadoria ou serviços, cuja prova é perfeitamente viável. Precedentes. II. Recurso especial conhecido e provido.

TJ-SP - Apelação APL 9096674722009826 SP 9096674-72.2009.8.26.0000 (TJ-SP)

Ementa: APELAÇÃO DECLARATÓRIA OFERTA ÔNUS DA PROVA INVERSÃOPROVA NEGATIVA. - Inversão do ônus da prova (art. 6º , VIII , do CDC ) que não deve obstar o direito à prova (provas negativas);- Inviável exigir do fornecedor aprova negativa de que não tomou ciência de documento apresentado pela parte ônus do autor de demonstrar o protocolo ou carimbo da parte (artigo 333 , parágrafo único , II , do Código de Processo Civil );- Manutenção da sentença por seus próprios e bem lançados fundamentos artigo 252 do RITJSP;RECURSO NÃO PROVIDO.

TRF-3 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 30220 SP 0030220-39.2012.4.03.0000 (TRF-3)

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. DEPÓSITO INDEVIDO. DESCONTO SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. EXIGÊNCIA DE PROVA NEGATIVA. 1. O artigo 273 do Código de Processo Civil estabelece como requisitos para a antecipação da tutela a existência de prova inequívoca do direito postulado a amparar a verossimilhança das alegações, bem como do risco de dano irreparável ou de difícil reparação. 2. In casu, a alegação da agravante de inexistência de contratação do empréstimo e da autorização de desconto mensal dos valores relativos ao débito contraído demandam a produção de prova negativa pela parte, o que é de difícil verificação. 3. Por outro lado, os agravados, embora regularmente intimados, não lograram fazer a prova contrária dos fatos, tampouco refutaram tais alegações, o que enseja o reconhecimento da verossimilhança do direito postulado. 4. O risco de dano de difícil reparação é incontroverso, uma vez que o desconto indevidos de valores do seu benefício de aposentadoria lhe causará, sem dúvidas, grandes prejuízos. 3. Agravo de instrumento provido.

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Maria da Gloria Perez Delgado Sanches