DA DECADÊNCIA: estudo do conceito e comparativo com o instituto da prescrição

No Código Civil de 1916 não havia qualquer distinção entre a prescrição e a decadência, também chamada caducidade ou prazo extintivo. A diferenciação entre os dois institutos era estabelecida pelos doutrinadores.

O Código de 2002 resolveu o problema, causador de discórdia, disciplinando a prescrição civil na Parte Geral.

Na decadência, o direito é diretamente atingido, e por via reflexa ou oblíqua, extingue-se a ação. O direito é outorgado para ser exercido dentro de determinado prazo; se não exercido, extingue-se. São prazos extintivos, como o do pacto de retrovenda, o da contestação da legitimidade do filho, o de ano e dia, para a proposição das ações de força nova, os estabelecidos para a habilitação matrimonial e anulação de casamento.

Na prescrição, pressupõe-se a inércia do titular, que não se utiliza do seu direito de ação para a defesa de seu direito, no prazo determinado pela lei. Na decadência, o prazo não se interrompe nem se suspende, correndo indefectivelmente contra todos e é fatal, peremptório, terminando sempre no dia preestabelecido. Essa é a regra, preconizada por Barros Monteiro (BARROS MONTEIRO, 1995: 289). Há exceções, como no caso do Art. 26, § 2º do Código de Defesa do Consumidor e do Art. 501, parágrafo único, do Código Civil.

A prescrição incide nas ações onde se exige uma prestação, enquanto que a decadência incide nas ações em que se visa à modificação de uma situação jurídica.

A prescrição abrange todas as ações condenatórias e somente elas, abrangendo a decadência  as ações constitutivas que tenham prazo especial de exercício fixado em lei.

A prescrição, em regra, atinge direitos patrimoniais, já a decadência, tanto direitos patrimoniais como não patrimoniais.

A prescrição nasce quando o direito é violado. A decadência nasce junto com o direito.

A prescrição resulta exclusivamente de disposição legal, enquanto que a decadência advém da lei ou da vontade das partes, como no contrato e no testamento.

O prazo decadencial não pode ser renunciado. O prazo prescritivo pode ser renunciável.

Quanto à renuncia dos prazos prescricionais, não se admite renúncia prévia da prescrição, nem de prescrição em curso, porque é o instituto de ordem pública. Em admitindo-se a renúncia, tornar-se-iam os direitos imprescritíveis, pela vontade das partes.

Para que seja válida a renúncia do prazo prescricional, hão de ser obedecidos dois requisitos: há de estar consumada a prescrição e o ato volitivo não deve prejudicar o direito de terceiros.

Quanto à renúncia do prazo decadencial, se o prazo extintivo foi imposto pela lei, este não poderá ser renunciado pelas partes, nem antes nem após a consumação, porque não é lícito às partes derrogar os imperativos impostos pelo legislador. No entanto, se a decadência resultar de prazos prefixados por ato de vontade, seja em declaração unilateral ou em convenção bilateral, nada impede seja renunciada, depois da consumação, podendo ser expressa ou tácita.

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Maria da Glória Perez Delgado Sanches